Chambre sociale, 8 avril 2009 — 07-41.851

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Dit n'y avoir lieu à mettre hors de cause la société Railrest ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X... a été engagée à temps partiel par la société de travail temporaire Hors Clichés et mise à la disposition, en qualité d'hôtesse de quai, par un premier contrat de mission d'une durée d'un mois du 17 janvier 2003 puis par un second contrat pour la période du 18 février au 19 août 2003, de la société Railrest, qui a pour activité la prestation de services à la clientèle de voyageurs à bord des trains « Thalys » ; que la salariée a saisi la juridiction prud'homale aux fins de voir requalifier ses contrats de mission en un contrat de travail à durée indéterminée et à temps plein et pour obtenir des rappels de salaire et de primes ainsi que des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Sur le pourvoi incident de la société Hors Clichés :

Sur le premier moyen :

Attendu que la société Hors Clichés fait grief à l'arrêt d'avoir requalifié les contrats de mission d'intérim en un contrat à durée indéterminée la liant à la salariée et de l'avoir condamnée au paiement d'une indemnité de requalification au profit de la salariée, alors, selon le moyen :

1°/ que c'est la norme collective qui détermine la qualification du salarié au regard des fonctions exercées ; que la seule mention, sur le contrat de mission, des fonctions exercées ou du poste occupé par le salarié intérimaire suffit à déterminer sa qualification et n'emporte pas requalification des contrats de mission en une relation de travail à durée indéterminée ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé l'article L. 124-4 du code du travail ;

2°/ que la mention selon laquelle le contrat d'intérim a pour but de remplacer un salarié absent suffit à la régularité formelle de ce contrat ; qu'en le requalifiant en contrat à durée indéterminée au prétexte que le motif de l'absence n'aurait pas été inscrit, la cour d'appel a violé les articles L. 124-3 et L. 124-4 du code du travail ;

3°/ que n'est pas inexacte la mention selon laquelle le salarié remplacé est « absent », au seul prétexte que cette absence serait « définitive » ; que la cour d'appel a encore violé le texte précité ;

4°/ qu'une entreprise n'est jamais obligée de remplacer un salarié qui a démissionné par un autre salarié, l'employeur conservant le pouvoir de réorganiser son entreprise ; que l'entreprise utilisatrice a le droit de suppléer l'absence résultant d'une démission par un contrat intérimaire pour se donner le temps de la réflexion ; qu'en requalifiant le contrat d'intérim conclu dans ces conditions, et parfaitement valable en tant que tel, la cour d'appel a violé les textes précités et méconnu l'étendue des pouvoirs de l'employeur ;

Mais attendu que les dispositions de l'article L. 124-7, alinéa 2, devenu L. 1251-40 du code du travail qui sanctionnent l'inobservation, par l'entreprise utilisatrice, des dispositions des articles L. 124-2 à L. 124-2-4 devenus L. 1251-5 à L. 1251-7, L. 1251-10 à L. 1251-12, L. 1251-30 et L. 1251-35, n'excluent pas la possibilité, pour le salarié, d'agir contre l'entreprise de travail temporaire lorsque les conditions, à défaut desquelles toute opération de prêt de main-d'oeuvre est interdite, n'ont pas été respectées ;

Et attendu que la cour d'appel ayant constaté qu'en violation des dispositions combinées des articles L. 124-3, alinéa 1, et L. 124-4, alinéas 1 à 9, devenus L. 1251-42 et L. 1251-16 du code du travail, les deux contrats de mission ne comportaient pas la qualification de la salariée intérimaire et du salarié remplacé et qu'en outre Mme X... avait été engagée en remplacement de Mme Y... alors que le contrat de travail de celle-ci n'était pas suspendu et qu'elle n'était pas absente puisqu'elle avait quitté la société utilisatrice, en a exactement déduit que la société Hors Clichés s'était placée en dehors du champ d'application du travail temporaire et que la relation contractuelle de travail avec le salarié relevait du droit commun ; que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le deuxième moyen :

Attendu que la société Hors Clichés fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée au paiement d'une prime conventionnelle annuelle, alors, selon le moyen, que la société Hors Clichés a fait valoir dans ses conclusions devant la cour d'appel que le taux horaire de 10,29 euros, appliqué aux salariés de la société utilisatrice comme à Mme X..., incluait la prime conventionnelle annuelle ; qu'en prononçant une condamnation du chef de cette prime, sans vérifier qu'elle n'était pas comprise dans le taux horaire prévu au contrat de mission du salarié mis à disposition, et appliquée au personnel correspondant de la société utilisatrice, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard des articles L. 140-2 et L. 122-4-2 du code du travail ;

Mais attendu qu'ayant constaté, par motifs propres et adoptés, que l'article 8 de la con