Chambre sociale, 29 avril 2009 — 08-41.072

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Sur le moyen unique :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Lyon, 11 janvier 2008), que M. X... a été engagé par la société SEEP en qualité de directeur par contrat de travail du 27 août 2001, prenant effet au 1er septembre 2001 ; qu'à cette dernière date, M. X... a été nommé président de cette société ; qu'il a été mis fin à son mandat le 28 juillet 2005 ; que, revendiquant la qualité de salarié, M. X... a saisi la juridiction prud'homale aux fins de résiliation judiciaire de son contrat de travail et de paiement de rappel de salaire et d'indemnités ;

Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de le débouter de ses demandes, alors, selon le moyen :

1° / qu'une convention ne peut porter atteinte au principe de révocabilité ad nutum du mandataire social que si elle est de nature, par le coût qu'elle engendrerait en cas de révocation, à dissuader les associés d'y procéder ; que le cumul du contrat de travail et du mandat social ne fait pas en soi échec à la révocabilité ad nutum du mandat ; qu'en se bornant, pour dire que le contrat de travail conclu entre M. X... et la société SEEP avait pour objectif de contourner la règle de la révocabilité des mandataires sociaux et n'était donc pas valable, à relever la coïncidence entre sa date de prise d'effet et la date à laquelle Charles X... accédait au poste de président de la société, l'inexistence d'une rémunération, d'une prestation et d'un lien de subordination, sans caractériser en quoi l'existence de ce contrat de travail aurait impliqué, en cas de révocation du mandat social, le paiement par la société d'une indemnisation telle qu'elle aurait dissuadé les associés de révoquer le mandat social, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 121-1 du code du travail, L. 225-47 et L. 227-1 du code de commerce ;

2° / que pour apprécier si le salarié nommé mandataire social exerce des fonctions techniques distinctes de son mandat, le juge doit examiner concrètement quelle a été l'activité de l'intéressé et non pas s'en tenir aux termes du contrat de travail ; qu'en se bornant, pour dire que M. X... n'avait pas de fonction technique distincte de celle de dirigeant, à se référer aux termes du contrat de travail, quand il lui appartenait de rechercher concrètement quelles avaient été ses activités, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 121-1 du code du travail ;

3° / que M. X... soulignait que malgré son mandat de président, il avait exercé ses fonctions techniques dans un état de subordination juridique à l'égard de la société SEEP puisqu'il ne disposait que de deux actions sur les deux mille composant son capital, que l'associé majoritaire était la société Blue Chip dont le gérant était Mme Z... et le principal associé M. A... ; qu'en se bornant, pour retenir l'absence de lien de subordination, à énoncer que le contrat de travail ne prévoyait pas de période d'essai, qu'il mentionnait que M. X... n'était pas tenu à un horaire précis et que " celui-ci correspondra aux nécessités de l'organisation du travail et de la surveillance de son exécution " ; qu'il résulte de ses énonciations que Charles X..., dirigeant de la société, définissait les fonctions de Charles X..., salarié, que la rémunération était forfaitaire et indépendante du temps de travail effectivement consacré par M. X... à l'exercice de ses fonctions de salarié, et que l'article 13 des statuts stipule que le PDG jouit des pouvoirs les plus étendus, sans prendre en compte le fait que celui-ci n'était qu'un associé très minoritaire au sein de la société SEEP, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 121-1 du code du travail ;

4° / que le cumul d'un contrat de travail et d'un mandat social est licite dès lors que le contrat de travail prévoit une rémunération distincte de celle accordée au titre du mandat social, même si elle n'a pas effectivement été versée ; qu'en retenant à l'appui de sa décision que M. X... était rémunéré uniquement pour l'exercice de son mandat social et n'avait pas perçu le salaire prévu par son contrat de travail, la cour d'appel a statué par un motif inopérant et privé sa décision de. base légale au regard de l'article L. 121-1 du code du travail ;

5° / qu'en l'absence de convention contraire, lorsque les conditions du cumul entre mandat social et contrat de travail ne sont pas remplies, le contrat de travail de l'intéressé est suspendu pendant le temps où il est mandataire, pour retrouver ses effets lorsque le mandat prend fin ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que postérieurement à la révocation de son mandat, M. X... avait, le 29 juillet 2005, signé des courriers et des chèques, ce dont il résultait qu'il avait exercé son activité de directeur salarié ; qu'en affirmant que cette seule journée d'activité rentrait dans la passation normale des pouvoirs entre présidents et ne saurait ca