Chambre sociale, 1 juillet 2009 — 08-40.513

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Sur le moyen unique du pourvoi principal de l'employeur :

Vu l'article L. 1221 1 du code du travail ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a exercé la gérance de la société Opal'Publicité jusqu'au 30 septembre 2005, date à laquelle il a démissionné et cédé ses parts sociales à M. Y..., déjà détenteur de parts; que le 1er janvier 2004, il a été embauché par la société Opal'Publicité en qualité de directeur commercial, le contrat de travail prévoyant une indemnité de rupture égale à deux ans de salaire ; que le 2 janvier 2006, il a été licencié pour motif économique ; que M. X... a saisi la juridiction prud'homale aux fins d'obtenir la condamnation de l'employeur au paiement d'une indemnité de congés payés, de l'indemnité contractuelle de rupture et d'une indemnité pour non respect de la procédure de licenciement ;

Attendu que pour fixer les créances de M. X... dans la procédure collective au titre de l'indemnité contractuelle de rupture et de l'indemnité compensatrice de congés payés, ordonner la remise d'une attestation ASSEDIC rectifiée et dire la décision opposable au CGEA, l'arrêt, après avoir décidé que le contrat de travail signé le 1er janvier 2004 était nul, retient que toutefois, les parties étaient liées par un contrat de travail à compter du 30 septembre 2005 dès lors que l'intéressé avait fourni une prestation de travail en négociant un contrat de prestation avec la communauté urbaine de Dunkerque et avait reçu un salaire conformément à un accord conclu au cours de l'assemblée extraordinaire du 30 septembre 2005 ;

Qu'en statuant ainsi, sans rechercher, tant pour la période antérieure au 30 septembre 2005 que pour la période postérieure, s'il existait ou non des éléments propres à caractériser le pouvoir de l'employeur de donner des ordres et des directives, de contrôler l'exécution du travail, et de sanctionner les éventuels manquements de l'intéressé, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il soit nécessaire de statuer sur le pourvoi incident de M. X... :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 30 novembre 2007, entre les parties, par la cour d'appel de Douai ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Douai, autrement composée ;

Condamne M. X... aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du premier juillet deux mille neuf.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour M. Z..., ès qualités de mandataire liquidateur de la société Opal'Publicité, demandeur au pourvoi principal

Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR fixé les créances de Monsieur Dom Louis X... dans la procédure collective de la SARL OPAL PUBLICITE aux sommes suivantes de 86.302,50 euros à titre d'indemnité contractuelle de rupture et de 1.303,84 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés, ordonné à Maître Z..., ès qualités, de remettre à Monsieur Dom-Louis X... une attestation ASSEDIC rectifiée, déclaré la décision opposable au CGEA qui sera tenu de garantir dans les limites prévues aux articles L 143-11-8 et D 143-2 du Code du travail et dit que les dépens de première instance et d'appel seront supportés par le mandataire-liquidateur et employés en frais privilégiés de procédure collective.

AUX MOTIFS QUE Maître Z..., ès qualités et l'AGS invoquent le caractère fictif du contrat de travail signé le 1er janvier 2004 par Dom-Louis X..., alors gérant de la SARL OPAL PUBLICITE, à son profit ; que le cumul de l'exercice d'un mandat social et d'un emploi salarié n'est possible qu'à la triple condition de l'existence d'un emploi effectif correspondant à une fonction distincte de celle du mandat social, d'une rémunération en contrepartie de l'activité exercée et d'un lien de subordination avec l'employeur ; que la petite taille de la société, qui comportait 11 salariés, fait obstacle à une distinction entre le mandat social et l'activité de directeur commercial, absorbée par le mandat social, d'autant qu'elle est de nature à supprimer tout lien de subordination en raison du monopole par le gérant des connaissances techniques afférentes à la fonction, peu important l'existence de bulletins de salaire et d'un certificat de travail : qu'à défaut de tâches techniques distinctes du mandat social et de l'absence de lien de subordination le contrat de travail de Dom-Louis X... est donc nul : que la situation de Dom-Louis X... a changé à partir du 30