Chambre sociale, 9 décembre 2009 — 08-42.698

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué, (Poitiers, 2 avril 2008) que Mme X... a été engagée le 28 septembre 1989 en qualité de vendeuse à temps partiel par la société Primaphot, dont l'activité consiste à faire réaliser en maternité des photographies vendues par voie de démarchage à domicile ; qu'elle a été licenciée le 2 décembre 2004 ; que, contestant ce licenciement elle a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes, notamment, en paiement de rappel de salaire et prime conventionnels ;

Sur le premier moyen :

Attendu que la société fait grief à l'arrêt d'avoir requalifié le contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet, d'avoir dit applicable au litige la convention collective des professions de la photographie du 31 mars 2000 et de l'avoir condamnée au paiement d'un rappel de salaire et prime conventionnels alors, selon le moyen :

1°/ que les juges du fond ne peuvent modifier les termes du litige ; qu'en retenant, pour en déduire que la salariée était placée dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler et contrainte à une disponibilité permanente, qu'il n'était pas envisagé qu'elle puisse refuser une partie des tâches demandées certaines semaines pour se consacrer à une autre activité à temps partiel, quand la salariée n'avait jamais prétendu être obligée d'accepter l'intégralité des tâches que lui confiait l'employeur, la cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé l'article 4 du Code de procédure civile ;

2°/ que le salarié libre d'organiser son activité sans être soumis à un horaire de travail déterminé ne peut revendiquer le bénéfice du SMIC ou du salaire minimum conventionnel, même si son contrat de travail est à temps complet et que l'employeur a la possibilité de déterminer sa durée de travail ou de la contrôler ; qu'en l'espèce, il était constant que la salariée n'était soumise à aucun horaire de travail déterminé et était libre d'organiser son activité ; qu'en retenant, pour accorder à la salariée un rappel de salaire sur le fondement du minimum conventionnel, qu'en l'absence de mention dans le contrat de travail des horaires et de leur répartition et en l'état de l'impossibilité où se serait trouvée la salariée de prévoir son rythme de travail, il convenait de requalifier son contrat de travail à temps partiel en contrat à temps plein, et d'autre part, que l'employeur aurait été en mesure de déterminer approximativement et en tout cas de contrôler la durée du travail, la cour d'appel a statué par des motifs inopérants et privé sa décision de base légale au regard de l'article 26 de la convention collective des professions de la photographie ;

3°/ que ne constitue pas un studio de photographie au sens de l'article 2 de la convention collective des professions de la photographie l'entreprise dont l'activité consiste exclusivement à faire réaliser des photographies à l'extérieur des locaux de l'entreprise et à les vendre à domicile ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

4°/ que lorsqu'il n'est pas membre de l'une des organisations patronales signataires ou adhérentes d'une convention collective, l'employeur qui entre dans son champ d'application n'est tenu d'appliquer ladite convention qu'à compter de la date de publication de l'arrêté d'extension ; que la convention collective des professions de la photographie du 31 mars 2000 ayant été étendue par arrêté du 17 janvier 2001 publié au Journal Officiel le 26 janvier 2001, elle ne pouvait dès lors être appliquée avant la date de publication de l'arrêté aux employeurs non adhérents d'une des organisations patronales signataires ; qu'en l'espèce, l'employeur rappelait qu'il n'était membre d'aucune organisation patronale ; qu'en accordant un rappel de salaire et de prime d'ancienneté à la salariée pour la période de juin 2000 à janvier 2001, la cour d'appel a violé les articles L. 2261-15 et L. 2262-1 du code du travail, 1134 et 1165 du code civil ;

Mais attendu, d'abord, que la cour d'appel a relevé que si le contrat de travail stipulait bien que l'emploi était à temps partiel il n'indiquait ni sa durée ni la répartition des heures travaillées ; qu'en début de semaine il était remis à la salariée des pochettes contenant les clichés photographiques pris en maternité qu'elle devait présenter aux familles ; que l'employeur aurait été en mesure de déterminer approximativement et en tout cas de contrôler la durée du travail, sachant qu'en fin de semaine la salariée remettait un relevé des ventes, les pochettes invendues et un état de frais avec les justificatifs ; que les variations de charge de travail selon les semaines et les mois étaient très importantes puisqu'à s'en tenir aux horaires mensuels tels qu'évalués par l'employeur ceux-ci variaient de 52 heures (avril 2002) à 108 heures (octobre 2004), et que la société indiquait elle-même que le nombre de pochettes à t