Chambre sociale, 17 mars 2010 — 08-43.297

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X... a été engagée, à compter du 19 mars 1982 par la société France galop, puis le GIE Pari mutuel hippodrome (PMH), selon des contrats à durée déterminée, le plus souvent verbaux, fréquemment d'une journée, comme " vacataire occasionnelle ", pour exercer des fonctions de guichetière ; que la salariée a conclu en janvier 2005 un contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel de cent cinq vacations, correspondant à un mi-temps, et a été classée le 1er janvier 2007, au coefficient indiciaire 220, agent de maîtrise groupe 4, échelon A ; qu'elle a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes ;

Sur le deuxième moyen du pourvoi principal de la salariée :

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer que ce moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

Sur le troisième moyen du pourvoi principal :

Attendu que le moyen, qui n'est dirigé que contre les motifs de la décision attaquée, laquelle, dans son dispositif, s'est bornée à ordonner une expertise, est irrecevable ;

Sur le moyen unique du pourvoi incident de l'employeur :

Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de l'avoir condamné au paiement de certaines sommes à titre de rappel de prime de caisse, et de congés payés afférents alors, selon le moyen, qu'aux termes de l'annexe 4 de la convention collective d'entreprise du 28 décembre 2000, le paiement forfaitaire des primes de caisse prévues par l'article 45. 01-5 de cette convention est réservé au cas d'absence du salarié (maladie, accident de trajet, cures thermales, maternité) ; qu'en retenant « comme base le montant forfaitaire prévu en cas d'absence » pour calculer la prime de caisse revenant à la salariée dès lors que les tableaux fournis par l'employeur « ne permettent pas de s'assurer de la cohérence des sommes arrêtées avec la réalité du travail de la salariée », lorsqu'elle pouvait tout au plus ordonner à l'expert, en l'état d'une insuffisance d'éléments de fait, de prendre connaissance des éléments nécessaires au calcul des sommes réellement dues au salarié à ce titre, la cour d'appel a violé l'article 45. 01. 5 de la convention collective d'entreprise du 28 décembre 2000 et l'annexe 5 précitée ;

Mais attendu que la cour d'appel, après avoir exactement rappelé qu'il appartenait à l'employeur de produire les éléments permettant de déterminer les sommes dues au titre de la prime de caisse, a constaté que les tableaux fournis par celui-ci ne permettaient pas de s'assurer de la cohérence des sommes arrêtées avec la réalité du travail de la salariée, et a fixé souverainement le montant de la créance de la salariée en se référant au montant forfaitaire prévu par la convention collective d'entreprise en cas d'absence ; que le moyen n'est pas fondé ;

Mais, sur le premier moyen du pourvoi principal, pris en ses deux premières branches :

Vu l'article L. 3123-14 du code du travail ;

Attendu que pour débouter la salariée de ses demandes en requalification des contrats de travail à temps partiel en contrats de travail à temps complet et en paiement de dommages-intérêts à ce titre, l'arrêt retient que Mme X... n'a jamais travaillé à temps plein, ce qu'elle admettait, et qu'elle n'effectuait son service qu'en fonction de ses impératifs propres ; que, comme tous les " auxiliaires " ou " vacataires ", pour reprendre la terminologie successivement utilisée dans l'entreprise, elle faisait connaître à l'employeur ses disponibilités et pouvait toujours refuser la prestation qui lui était demandée ; qu'elle pouvait ainsi prévoir à quels moments elle devait travailler et elle ne s'était donc jamais trouvée à la disposition constante de l'employeur ; que cela était d'autant moins vrai qu'elle travaillait par ailleurs, le cas échéant à temps plein, ce qui privait de pertinence son argument selon lequel sa situation précaire lui interdisait de fait d'exercer sa faculté de décliner les propositions qui lui étaient adressées ; que le système mis en place par les sociétés de course puis le GIE PMH reposait d'ailleurs sur ce postulat que les vacataires avaient généralement un autre emploi ;

Attendu, cependant, qu'il résulte de l'article L. 3123-14 du code du travail que le contrat écrit du salarié à temps partiel doit mentionner la durée hebdomadaire ou, le cas échéant, mensuelle prévue et, sauf pour les salariés des associations et entreprises d'aide à domicile, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ; qu'il en résulte que l'absence d'écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition fait présumer que l'emploi est à temps complet et qu'il incombe à l'employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d'une part de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avai