Chambre sociale, 15 décembre 2010 — 09-40.418

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon les arrêts attaqués (Colmar, 12 juin et 27 novembre 2008), que M. X... a été engagé par la société Peintures Forher le 13 octobre 1997 en qualité de comptable dans le cadre d'un contrat de travail à temps partiel à raison de 27 heures par semaine ; que son horaire hebdomadaire a été porté à 35 heures à compter du 1er septembre 1999, puis réduit à 27 heures à compter du 1er juillet 2001 et à nouveau porté à un temps complet d'avril à octobre 2004 ; qu'il a donné sa démission par courrier du 11 octobre 2004, se plaignant de ses conditions de travail et de faits de harcèlement moral ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale aux fins de voir requalifier la rupture de son contrat en licenciement abusif et condamner la société Peintures Forher à lui payer diverses sommes à titre d'heures supplémentaires et de dommages-intérêts ;

Sur le premier moyen :

Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande en paiement d'un rappel de salaire et de congés payés afférents fondée sur l'exécution d'un travail à temps complet et de fixer les montants des sommes dues au titre de l'indemnité de préavis et des congés payés afférents, des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de l'indemnité conventionnelle de licenciement sur la base du salaire à temps partiel, alors, selon le moyen :

1°/ que l'acceptation par le salarié de la modification de son contrat de travail, qui doit être expresse, ne peut résulter de la seule poursuite par lui de son travail suivant les termes unilatéralement modifiés par l'employeur ; qu'en retenant un accord des parties portant sur une réduction de l'horaire de travail, au motif que la «réalité de cette modification» était établie, la cour d'appel a directement violé les articles 1134 du code civil et L. 1221-1 du code du travail, et indirectement les articles L. 1234-5, L. 1234-9 et L. 1235-3 du code du travail ;

2°/ que l'acceptation par le salarié d'une réduction de ses horaires, qui doit être expresse, ne peut résulter d'un courrier électronique par lequel celui-ci déclare a posteriori à son employeur: «Incontestablement j'ai travaillé pour vous officiellement à temps complet jusqu'au 30 juin 2001 sauf erreur quant à cette date. Le contrat à temps partiel à prendre éventuellement en considération est celui qui date du 1er juillet 2001 sauf erreur. D'ailleurs j'ai toujours travaillé au moins 40 heures par semaine pour vous en comptant tout. Cependant je conteste ce temps partiel puisque j'ai toujours travaillé pour vous au moins à temps complet» ; qu'en déduisant de cet extrait, qu'elle a reproduit, que le salarié avait demandé à voir ses horaires réduits à 27 heures par semaine, ce qui valait acceptation de la modification du contrat de travail en résultant, la cour d'appel a directement violé les articles 1134 du code civil et L. 1221-1 du code du travail, et indirectement les articles L. 1234-5, L. 1234-9 et L. 1235-3 du code du travail ;

Mais attendu que la cour d'appel, qui ne s'est pas fondée sur la seule poursuite du contrat de travail selon les modalités unilatéralement modifiées par l'employeur, a, au vu des éléments de preuve qui lui étaient soumis, retenu que le retour au travail à temps partiel de 27 heures hebdomadaires, à compter du 1er juillet 2001, dans les conditions fixées par le projet d'avenant non signé, était intervenu à la demande de M. X... lequel travaillait simultanément pour un autre employeur ; que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le deuxième moyen :

Attendu que le salarié fait le même grief à l'arrêt, alors, selon le moyen :

1°/ qu'en présence d'un contrat de travail à temps partiel non signé par le salarié, qui équivaut à une absence d'écrit, le travail est présumé à temps complet ; qu'il appartient alors à l'employeur qui se prévaut d'un contrat de travail à temps partiel, de justifier de la fixation d'une durée de travail précise et de sa répartition sur la semaine ou sur le mois, qui seules garantissent la possibilité pour le salarié de prévoir à quel rythme il doit travailler ; que la cour d'appel a constaté que le salarié, nonobstant la réduction de ses horaires organisée par un avenant non signé par lui, avait conservé l'essentiel de ses attributions et accomplissait un horaire de travail supérieur à celui qui lui était payé ; qu'il résultait de telles constatations que la durée de travail accomplie par le salarié n'était ni fixée, ni répartie sur la semaine ou sur le mois ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a directement violé l'article L. 3123-14 du code du travail, et indirectement les articles L. 1234-5, L. 1234-9 et L. 1235-3 du même code ;

2°/ que lorsque le nombre d'heures de travail complémentaires effectuées par un salarié à temps partiel a pour effet de porter de manière durable sa durée de travail effectif au niveau de la durée légale -ou conventionnelle- du travail, le contrat de travail e