Chambre commerciale, 15 février 2011 — 10-11.614

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué, rendu sur renvoi après cassation (chambre commerciale, financière et économique, 3 février 2009, pourvoi n° 07-19.778) que les 5 mai 1987, 24 janvier 1990 et 4 septembre 1990, la Caisse d'épargne et de prévoyance de Midi-Pyrénées (la banque), a consenti à la société Le Privilège (la société), qui exploitait un restaurant, trois prêts garantis notamment par le cautionnement solidaire de Mme X... ; que la société ayant été mise en redressement puis liquidation judiciaires, Mme X..., assignée en paiement, a reproché à la banque d'avoir consenti à la société un crédit abusif et de lui avoir fait souscrire un engagement disproportionné ; que devant la cour d'appel de renvoi Mme X... a invoqué le caractère disproportionné de son engagement ainsi qu'un manquement de la banque à son obligation de mise en garde ;

Sur le premier moyen :

Attendu que ce moyen ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

Mais sur le second moyen pris en sa première branche :

Vu l'article 1147 du code civil ;

Attendu que la réparation d'une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée ;

Attendu que pour condamner la banque à payer à Mme X... la somme de 123 149, 21 euros augmentée des intérêts au taux contractuel et ordonner la compensation avec la dette de celle-ci fixée par l'arrêt du 1er août 2007 à la somme de 123 149, 21 euros augmentée des intérêts et donner mainlevée sous astreinte de l'inscription d'hypothèque judiciaire provisoire sur les immeubles de Mme X..., l'arrêt retient que le préjudice subi du fait de la perte de chance de ne pas contracter est égal au montant de la créance de la banque fixée par le précédent arrêt ;

Attendu qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'elle a condamné la caisse d'Epargne et de prévoyance de Midi Pyrénées à payer à Mme X... en réparation du préjudice subi la somme de 123 149, 21 euros augmentée des intérêts contractuels dus, ordonné la compensation avec la dette de Mme X... fixée par l'arrêt du 1er août 2007 à la même somme de 123 149, 21 euros augmentée des intérêts et condamné la Caisse d'épargne et de prévoyance de Midi Pyrénées à donner mainlevée de l'hypothèque judiciaire provisoire prise par elle sur les immeubles de Mme X... et ce sous astreintes de 200 euros par jour de retard à compter de l'expiration du délai d'un mois suivant la signification du présent arrêt astreinte produisant ses effets pendant une durée de quatre mois, l'arrêt rendu le 17 novembre 2009 par la cour d'appel de Montpellier ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nîmes ;

Condamne Mme X... aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quinze février deux mille onze.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Potier de La Varde et Buk-Lament, avocat aux Conseils pour la Caisse d'épargne et de prévoyance de Midi Pyrénées.

PREMIER MOYEN DE CASSATION

La Caisse d'Epargne fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit qu'elle n'avait pas respecté son obligation contractuelle de mise en garde à l'égard de Madame X... en considération de ses capacités financières et des risques de l'endettement pour elle, en sa qualité de caution solidaire des prêts litigieux.

AUX MOTIFS QU'il convient en premier lieu de relever que, l'arrêt du 1er août 2007 n'étant pas cassé sur ce point, la créance de la Caisse d'Epargne à l'encontre de Madame X..., est définitivement fixée à la somme de 123. 149, 21 € arrêtée au 15 décembre 2005, outre les intérêts contractuels majorés visés dans chaque prêt, depuis le 15 décembre 2005, le seul point restant en litige étant celui de la créance éventuelle de la caution à l'égard de la banque ; que les conclusions de la Caisse d'Epargne visant des intérêts autres ne sont pas recevables ; que la banque qui consent un prêt sous réserve de l'engagement d'une caution non avertie, est tenue à l'égard de celle-ci, lors de la conclusion du contrat, d'un devoir de mise en garde en considération de ses capacités financières et des risques de l'endettement pour elle né du cautionnement du prêt, dont elle ne peut être dispensée par la présence, à ses côtés ou à ceux de l'emprunteur, d'une personne avertie, peu important qu'elle soit tiers ou partie ; que sur la qualité de p