Chambre sociale, 22 mars 2011 — 09-70.440

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X..., engagée le 4 avril 2005 par la société Argos hygiène en qualité de cadre chargée de communication, travaillant sous les ordres de la directrice de marketing en congé maternité à compter de mars 2006, a été licenciée le 16 novembre 2007 pour incapacité à assumer ses fonctions et absence d'autonomie ;

Sur le premier moyen du pourvoi incident de la salariée :

Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt de la débouter de sa demande de dommages-intérêts pour travail dissimulé, alors, selon le moyen, que les juges du fond sont tenus d'examiner tous les éléments de preuve produits par les parties au soutien de leurs prétentions ; que la salariée soutenait que son employeur avait parfaitement connaissance de l'accomplissement d'heures supplémentaires et les approuvait, de sorte qu'il s'en déduisait nécessairement que l'absence de mention sur les bulletins de paie des heures supplémentaires effectuées était intentionnelle ; qu'elle en justifiait par la production d'un courriel que lui avait adressé la directrice des ressources humaines de la société le 14 juillet 2006, dans lequel celle-ci lui écrivait : "je constate que vous aussi vous travaillez tardivement ou le week-end. Vous avez entièrement raison (…)" ; qu'en affirmant que la salariée n'établissait pas le caractère intentionnel de l'absence de mention sur les bulletins de paie des heures supplémentaires effectuées, sans examiner le courriel précité, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

Mais attendu que la dissimulation d'emploi salarié prévue par l'article L. 8221-5 du code du travail n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; que les juges du fond apprécient souverainement l'existence d'une telle intention ; que le moyen qui ne tend qu'à remettre en cause cette appréciation souveraine de la cour d'appel, ne peut dès lors être accueilli ;

Mais sur le second moyen, pris en sa seconde branche :

Vu l'article 36 de la convention collective nationale du commerce de gros ;

Attendu que celle-ci prévoit qu'en cas d'affectation temporaire à un poste supérieur pour une durée excédant un mois, l'intéressé percevra une indemnité portant sa rémunération au minimum de la catégorie à laquelle appartient le salarié qu'il est appelé à remplacer ; que pour le cas où les appointements effectifs de l'intéressé dépasseraient le minimum de la catégorie supérieure, une indemnité spéciale sera allouée ; qu'après trois mois consécutifs dans l'exercice complet des fonctions correspondant à un niveau supérieur devenu vacant à titre définitif, le remplaçant reçoit la qualification définitive de cet emploi ;

Attendu que pour débouter la salariée de sa demande en paiement de l'indemnité spéciale, l'arrêt retient qu'elle n'établissait pas avoir exercé en totalité les fonctions de sa supérieure hiérarchique ;

Qu'en statuant ainsi, alors qu'en exigeant de la salariée qu'elle ait exercé en totalité les fonctions de la personne qu'elle remplaçait à titre temporaire, la cour d'appel a ajouté une condition qui ne figurait pas dans la disposition conventionnelle et violé le texte susvisé ;

Et sur le moyen unique du pourvoi principal de la société Argos hygiène, pris en sa première branche :

Vu l'article L. 1154-1 du code du travail ;

Attendu qu'il résulte de ce texte que dès lors que le salarié concerné établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ;

Attendu que pour dire que la salariée avait été victime de harcèlement moral, l'arrêt retient que la charge du budget lui avait été retirée sans explication de même que deux dossiers qu'elle traitait antérieurement ;

Qu'en se déterminant ainsi sans répondre aux conclusions de l'employeur faisant valoir que la responsabilité du budget marketing avait été confiée à la salariée en raison du congé maternité de sa titulaire, que celle-ci avait précisé que si la charge de travail était trop importante elle se ferait aider par une autre salariée et que le dossier Extranet ne lui avait été retiré que pour éviter une surcharge de travail à son retour de congé maladie et pour éviter la discontinuité dans la prise en charge de celui-ci, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS, sans qu'il soit nécessaire de statuer sur la première branche du second moyen du pourvoi de la salariée :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a retenu le harcèlement moral et condamné en conséquence la société à payer des dommages-intérêts et des frais irrépétibles ainsi qu'en ce q