Chambre sociale, 18 mai 2011 — 10-15.625

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 10 février 2010), que M. et Mme X... ont été engagés par la société Port au Bois le 29 août 2003 afin d'assurer la direction de l'hôtel-restaurant "Le Rive Gauche" ; que Mme X... a démissionné de son emploi le 20 février 2006 ; que M. X... a été licencié pour faute grave le 29 juin 2006 ; que contestant le bien-fondé de cette mesure et sollicitant un rappel d'intéressement, il a saisi la juridiction prud'homale ;

Sur le troisième moyen :

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

Sur le premier moyen :

Attendu que la société fait grief à l'arrêt de la condamner à payer à M. X... un rappel d'intéressement au titre de l'exercice 2004-2005 alors, selon le moyen :

1°/ qu'il n'appartient pas au juge de contrôler le choix effectué par l'employeur entre les diverses solutions possibles ni même d'apprécier de l'opportunité d'une décision de gestion ; qu'en statuant comme elle l'a fait, motif pris que la SA Port au Bois n'a pu valablement imputer une charge exceptionnelle par abandon de comptes courants d'associés, la cour d'appel, qui ne pouvait apprécier l'opportunité de la décision de comptabiliser sur l'exercice 2004/2005 une charge exceptionnelle au titre de la clause dite de retour à meilleure fortune, laquelle appréciation relevait du seul pouvoir de gestion de l'employeur, a violé le principe de la liberté d'entreprendre ;

2°/ que la SA Port au Bois soutenait, dans ses conclusions d'appel déposées à l'audience et reprises oralement, que pour l'exercice 2004-2005, l'accroissement de la rentabilité de l'entreprise n'était pas due à l'action des époux X..., mais à un changement du mode de financement des murs de l'exploitation, qui avait généré une amélioration mécanique de la rentabilité résultant de ce que la charge annuelle de l'emprunt était inférieure à la redevance annuelle du crédit-bail ; qu'en se déterminant comme elle l'a fait, sans rechercher, ainsi qu'elle y avait été invitée, si l'accroissement de la rentabilité de l'entreprise sur l'exercice litigieux ne résultait pas, en définitive, du changement du mode de financement des murs de l'exploitation, de sorte que la salariée ne pouvait valablement prétendre à un intéressement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ;

3°/ que l'avenant au contrat de travail du 29 août 2003 ayant pour objet de fixer les modalités et les conditions d'obtention et de versement de la participation aux bénéfices prévoit expressément que le bénéfice de référence devant servir au calcul de l'intéressement est déterminé en appliquant les règles comptables usuelles communément retenues ; qu'en se bornant à affirmer qu'à défaut de stipulation expresse de la convention, la SA Port au Bois n'avait pu valablement imputer une charge exceptionnelle par abandon de comptes courants d'associés correspondant à une clause dite de retour à meilleure fortune, sans rechercher si une telle imputation procédait, ou non, d'une violation des règles comptables usuelles visées par l'avenant du 29 août 2003, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ;

4°/ que l'avenant au contrat de travail du 29 août 2003 ayant pour objet de fixer les modalités et les conditions d'obtention et de versement de la participation aux bénéfices prévoit expressément que la participation est égale à 50 % du bénéfice diminuée des charges patronales y afférentes, et que le bénéfice de référence devant servir au calcul de l'intéressement est déterminé en appliquant les règles comptables usuelles communément retenues; qu'en condamnant la société Port au Bois à verser à M. X... la somme de 25 638,50 euros au titre de l'intéressement afférent à l'exercice 2004-2005, en se fondant sur le constat selon lequel il résultait de l'étude comptable réalisée par M. Y..., expert-comptable dont les conclusions ne sont pas sérieusement contestées en défense, qu'il aurait dû revenir au salarié la somme de 25 638,50 euros bruts, sans rechercher si un tel montant a été déterminé selon les modalités de calcul visées par l'avenant susvisé qui faisait la loi des parties, la cour d'appel a privé, une nouvelle fois, sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ;

Mais attendu qu'ayant fait ressortir que le montant de l'intéressement, tel que fixé par la convention signée le 29 août 2003 entre les parties, était assis sur le résultat courant de l'entreprise, lequel excluait la prise en compte de tout élément à caractère exceptionnel, la cour d'appel a décidé, à bon droit, que la société ne pouvait déduire de l'assiette de calcul de l'intéressement la charge exceptionnelle correspondant à la mise en oeuvre de la clause de retour à meilleure fortune ;

Qu'il s'ensuit que le moyen, inopérant en ses deuxième, troisième