Chambre sociale, 31 mai 2011 — 09-72.848

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Sur le moyen unique :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles, 27 octobre 2009), statuant en référé, que M. X..., engagé le 1er septembre 1998 par la société Bayer SAS, filiale française de la société mère allemande, Bayer AG, en qualité de directeur des divisions opérationnelles, a été licencié pour motif économique le 13 décembre 2006 ; que le point de départ du préavis a été différé au 31 décembre 2007 ; qu'à compter du 1er juillet 2008, il a été dispensé de l'exécution de son préavis ; que par lettre du 23 juillet 2008, la société mère, Bayer AG, lui a notifié une mutation en Allemagne, en application de l'article 3 du contrat de travail du 23 mars 2004, qui la liait au salarié, et a suspendu le paiement de son préavis à compter du mois d'août 2008 ; que M. X... a saisi la juridiction prud'homale, statuant en référé, d'une demande en paiement du reliquat de l'indemnité de préavis ;

Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande en paiement d'une somme à titre de provision sur un reliquat d'indemnité compensatrice de préavis, alors, selon le moyen :

1°/ qu'en cas de dispense d'exécution du préavis par l'employeur, le droit à indemnisation du préavis est définitivement acquis au salarié à compter de la date de la dispense ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que M. X..., dont le préavis courait jusqu'au 31 décembre 2008, avait été dispensé d'exécuter ce préavis à compter du 1er juillet 2008 ; qu'il s'en évinçait que le droit de M. X... au paiement d'une indemnité compensatrice de préavis pour la période du 1er juillet 2008 au 31 décembre 2008 n'était pas sérieusement contestable ; qu'en jugeant néanmoins du contraire, la cour d'appel a violé les articles R. 1455-7 et L. 1234-5 du code du travail ;

2°/ que le salarié ne peut accepter par avance un changement d'employeur, ni renoncer au droit de se prévaloir des règles d'ordre public régissant le licenciement ; qu'est dès lors manifestement inopposable au salarié lié par un contrat de droit français à une filiale française, la clause du contrat de travail de droit étranger conclu avec la société mère du groupe qui accorde à cette dernière la faculté de muter le salarié au sein d'une autre société du groupe et prévoit que cette mutation entraîne la cessation automatique du contrat conclu avec la filiale française ; qu'en l'espèce, pour dire que l'obligation pour la société Bayer SAS de continuer à verser à M. X... une indemnité compensatrice de préavis à compter du 1er août 2008 était sérieusement contestable, la cour d'appel a relevé que la société Bayer AG avait, en application de la «clause de rappel» contenue dans le contrat de travail de droit allemand qui la liait à M. X..., rappelé ce dernier pour le muter en Allemagne par lettre du 23 juillet 2008 et que ce rappel avait pour effet, selon les termes de cette clause, de mettre fin au contrat qui liait M. X... à la société Bayer SAS ; qu'en fondant de la sorte l'existence d'une prétendue contestation sérieuse affectant les sommes réclamées par M. X..., sur une clause manifestement attentatoire à des droits d'ordre public du salarié, et partant manifestement inapplicable, la cour d'appel a violé les articles L. 1221-1, L. 1231-4, L. 1234-5 et R. 1455-7 du code du travail ;

3°/ que si la découverte ou la commission au cours du préavis d'une faute grave peut entraîner l'interruption de l'exécution de ce préavis, il en est autrement si le salarié est dispensé de l'exécuter ; qu'en cas de dispense, l'indemnisation lui est acquise ; qu'en relevant, par motifs réputés adoptés, que la société Bayer SAS avait mis fin au paiement de l'indemnité compensatrice de préavis suite aux «agissements surprenants» de M. X..., pour dire que le droit de M. X... au paiement d'une indemnité compensatrice de préavis était sérieusement contestable, cependant que M. X... avait été préalablement dispensé d'exécuter son préavis, la cour d'appel a violé l'article L. 1234-5 du code du travail ;

4°/ que lorsque le demandeur établit l'existence de la créance qu'il invoque à l'appui de sa demande de provision, le juge des référés ne peut refuser cette provision au motif que le droit du demandeur est contesté, sans se prononcer sur le caractère sérieux de la contestation opposée par le défendeur ; qu'en se bornant à relever, par motifs réputés adoptés, que la société Bayer SAS invoquait les «agissements qualifiés (par elle) de frauduleux» pour contester le droit de M. X... au paiement d'une indemnité compensatrice de préavis acquise au salarié préalablement dispensé d'exécuter son préavis, sans nullement se prononcer sur le caractère sérieux ni de l'apparence de réalité de ces agissements, ni de leur caractère prétendument frauduleux, ni enfin des conditions dans lesquelles ils avaient été opposés à M. X... en dehors de toute procédure disciplinaire, la cour d'appel a violé l'article R. 1455-7 du code du travail ;

5°/