Chambre commerciale, 15 juin 2011 — 10-17.023

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Lyon, 9 février 2010), que, le 16 juin 2001, la société X... a été mise en liquidation judiciaire, M. Y... étant désigné liquidateur ; que, le 21 janvier 2002, M. Z... a été désigné en qualité d'expert afin de déterminer les causes de la défaillance de la société X... et les responsabilités de gestion des divers intervenants ; que, le 11 mai 2004, le liquidateur a assigné M. A..., les sociétés SLMI et Synergies logistiques en comblement de l'insuffisance d'actif de la société X... à concurrence de 1 925 000 euros ; que, les 5 et 12 mai 2004, le liquidateur a assigné MM. X... et B... aux mêmes fins à concurrence de 3 850 000 euros ; que, par acte d'huissier du 30 juin 2004, le liquidateur a fait délivrer à M. A... et aux sociétés SLMI et Synergies logistiques une assignation à comparaître en personne à l'audience du 15 septembre 2004 devant connaître de cette action ; que, le 7 septembre 2005, le tribunal a rejeté la demande de M. X... en nullité de l'expertise ; que, le 18 juillet 2007, le tribunal a condamné solidairement à supporter l'insuffisance d'actif, d'une part, MM. X... et B... à concurrence de 1 044 104 euros et, d'autre part, M. A... et la société Synergies logistiques à concurrence de 304 898 euros ;

Sur le premier moyen :

Attendu que M. A... et les sociétés SLMI et Synergies logistiques font grief à l'arrêt d'avoir déclaré recevables les demandes de M. Y..., ès qualités, alors, selon le moyen :

1°/ que la convocation du dirigeant de la personne morale, poursuivi en paiement des dettes sociales, en vue de son audition personnelle par le tribunal est un préalable obligatoire ; qu'elle doit être faite par acte d'huissier ou dans les formes prévues aux articles 8 et 9 du décret du 27 décembre 1985 ; que l'omission de cet acte, qui fait obstacle à toute condamnation, constitue une fin de non-recevoir ; qu'en l'espèce, dans leurs conclusions d'appel, les sociétés SLMI et Synergies logistiques et M. A... invoquaient la fin de non-recevoir tirée de l'absence de convocation de M. A... et des représentants légaux de la société SLMI et de la société Synergies logistiques en vue de leur audition personnelle, dans l'acte introductif d'instance du 11 mai 2004, enrôlé sous le numéro 2004N00206, et dans l'instance ouverte par ledit acte, ayant abouti aux jugements des 7 septembre 2005 et 18 juillet 2007 ; qu'ils soutenaient à cet égard que la seconde assignation en comblement de passif délivrée le 30 juin 2004 à la demande du mandataire judiciaire, avec convocation des dirigeants le 15 septembre 2004, n'avait pu pallier cette carence, dès lors qu'il n'était pas établi qu'elle avait été enrôlée et qu'aucune jonction n'avait été prononcée entre l'instance initiée par cette seconde assignation et l'instance enrôlée sous le numéro 2004N00206 ; que dès lors, en retenant, pour rejeter cette fin de non-recevoir, que s'agissant d'une convocation par acte d'huissier dans les formes des articles 8 et 9 du décret du 27 décembre 1985, cette seconde assignation ne constituait pas une demande en justice et qu'elle n'avait pas à être enrôlée ni jointe avec la demande en justice formée par acte du 11 mai 2004, bien que la convocation litigieuse eût été faite par acte d'huissier à la requête du liquidateur judiciaire et non dans les formes prévues aux articles 8 et 9, de sorte qu'elle devait satisfaire aux exigences des articles 53 et suivants et 853 et suivants du code de procédure civile, être enrôlée et jointe à l'assignation du 11 mai 2004, la cour d'appel a violé l'article 164 du décret du 27 décembre 1985 en l'espèce applicable ;

2°/ qu'en tout état de cause, à défaut d'enrôlement d'une assignation, le tribunal n'est pas saisi, ni l'instance liée par cette assignation ; que dès lors, en affirmant que l'assignation du 30 juin 2004, délivrée à la demande M. Y..., ès qualités, aux fins qu'il soit procédé à l'audition en chambre du conseil de la société SLMI, prise en la personne de son représentant légal, de la société Synergie logistique, prise en la personne de son représentant légal, et de M. A... et que ceux-ci soient condamnés à supporter la moitié de l'insuffisance d'actif de la société X... et, en conséquence, sauf pour le tribunal à retenir une meilleure répartition, à lui payer, ès qualités, la somme de 1 925 000 euros, n'avait pas à être enrôlée, la cour d'appel a violé les articles 53 et 857 du code de procédure civile ;

3°/ qu'en outre, en affirmant que « d'ailleurs, la convocation pouvant intervenir par un acte distinct qui peut être une simple notification (dès lors que le dirigeant mis en cause ne fait pas état de l'existence d'un grief) et que la lettre recommandée utilisée dans ce cas n'étant pas une demande en justice, elle ne peut être soumise à la péremption de l'article 386 du code de procédure civile », la cour d'appel a statué par un motif inopérant dès lors qu'en l'espèce aucune c