Chambre sociale, 22 juin 2011 — 10-19.843

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Sur le moyen unique :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 29 avril 2010), que M. X... a été engagé par la société Forasol Foramer le 12 août 1981 en qualité de chef électricien et affecté à l'étranger sur des chantiers de forage pétrolier offshore ; que le 1er juillet 1986, il a adhéré au régime expatrié des sociétés d'assurance UAP pour la maladie et MGF pour les accidents du travail et qu'il lui a alors été rappelé que ses cotisations à l'assurance vieillesse de base transiteraient par la Caisse des Français de l'étranger ; que, le 28 novembre 1986, M. X... a signé un contrat de travail avec la société Maintenance Labour service (MLS), le contrat prévoyant qu'aucune déduction pour la sécurité sociale ne serait faite sur les salaires à l'exception de l'indemnité journalière pour les accidents du travail ; qu'il a signé, le 1er décembre 1986, avec la société Forasol un nouveau contrat de travail prévoyant une activité professionnelle exclusivement à l'étranger, étant précisé dans une circulaire du 1er janvier 1987 au chapitre régimes sociaux que le personnel était affilié à une assurance privée pour la maladie, la maternité, l'invalidité et le décès, et à la caisse des français de l'étranger régime de base vieillesse ; qu'à compter du 1er avril 1996, la société MLS a transféré l'ensemble de ses chantiers à la société Forasol et que le salarié a signé avec cette dernière société un nouveau contrat de travail d'expatrié avec reprise d'ancienneté ; qu'ayant été mis à la retraite le 1er septembre 2006, M. X... a saisi la juridiction prud'homale pour faire juger qu'en ne cotisant de 1986 à 1996 que sur une partie de son salaire et notamment en ne cotisant pas pour ses salariés pour la retraite complémentaire tranche B la société Forasol a commis une faute et pour demander sa condamnation à lui payer une certaine somme en réparation de son préjudice à titre de complément de retraite ;

Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de le débouter de ses demandes, alors, selon le moyen :

1°/ que le marchandage est défini comme toute opération à but lucratif de fourniture de main-d'oeuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu'elle concerne ou d'éluder l'application de dispositions légales ou conventionnelles ; qu'en l'espèce, M. X... avait fait valoir que le contrat de travail conclu avec la société domiciliée à Singapour MLS, qui ne lui avait jamais réglé le salaire convenu, lequel était versé dans les faits par Cosomer, filiale de Forasol, avait eu pour seul objet de faire échapper une partie de sa rémunération au prélèvement de cotisations de sécurité sociale, y compris de retraite complémentaire et de permettre ainsi à la société Forasol, qui restait son employeur, de réaliser des économies de charges de personnel au détriment des salariés ; que dès lors en affirmant que "les deux contrats de travail, dont il n'était pas établi qu'ils résultent d'un montage réalisé pour violer les textes légaux, ne caractérisaient pas un prêt illicite de main-d'oeuvre", sans motiver sa décision ni même s'expliquer sur la nature des conventions ayant lié les trois sociétés et le préjudice causé aux salariés, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 8231-1 du code du travail ;

2°/ qu'en déclarant que le salarié n'établissait pas que la société Cosomer était filiale à 100 % de Forasol quand la société elle-même ne le contestait pas, affirmant seulement mais sans le démontrer "que la société Cosomer est tout simplement une société de services qui accomplissait les formalités administratives à la demande de la société MLS, en ce qui concerne entre autres, la rémunération des différents salariés de cette entreprise", sans procéder aux recherches qui s'imposaient en vue de déterminer si la société MLS avait été créée par Forasol, si elle en était une filiale et quelles étaient les relations entre les trois partenaires, Forasol, MLS et Cosomer, éléments déterminants d'où la fraude invoquée par le salarié pouvait être déduite, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article L. 8231-1 du code du travail ;

3°/ que l'exonération totale de l'impôt sur le revenu de source étrangère lorsque le salarié justifie d'une durée d'activité à l'étranger supérieure à cent quatre vingt-trois jours a été mise en oeuvre afin d'encourager à la mobilité ; que dès lors en déclarant à deux reprises que M. X... "s'y était retrouvé financièrement très largement" en ne payant aucun impôt sur le revenu sur les salaires perçus pour son activité offshore et avait obtenu une très intéressante déduction fiscale pour les revenus versés par son employeur français pour conclure que ces deux contrats lui avaient permis pendant dix ans de soustraire une grande partie de ses revenus à l'impôt, quand la question en débat ne concernait pas l'avantage fiscal légal tiré de l'expatriation mais