Chambre sociale, 28 septembre 2011 — 10-20.345

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. B... a été engagé le 1er décembre 1993 par la société Sogedem ; qu'Il occupait en dernier lieu les fonctions de chef de service d'exploitation ; que contestant son licenciement pour faute grave intervenu le 2 décembre 2006, le salarié a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes ;

Sur le premier moyen :

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen, qui n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

Mais, sur le second moyen :

Vu l'article L. 8223-1 du code du travail ;

Attendu que l'arrêt condamne l'employeur à payer au salarié à la fois la somme de 21 753, 80 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement et celle de 25 100, 58 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé ;

Qu'en statuant ainsi, alors que l'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement ne se cumule pas avec l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, seule la plus élevée des deux devant être allouée au salarié, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

Et attendu qu'en application de l'article 627, alinéa 2, du code de procédure civile, la Cour de cassation est en mesure, en cassant sans renvoi, de mettre fin au litige par application de la règle de droit appropriée ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, par voie de retranchement, en ce qu'il a condamné l'employeur à payer au salarié la somme de 21 753, 80 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, l'arrêt rendu le 7 mai 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ;

DIT n'y avoir lieu à renvoi ;

Condamne M. B... aux dépens du présent arrêt ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit septembre deux mille onze.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils pour la société Sogedem.

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la Société SOGEDEM à verser à M. X...les sommes de 98. 505 € à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires, de 9. 850, 50 € au titre des congés payés afférents, de 27. 090 € à titre de repos compensateur et de 2. 709 € au titre des congés payés afférents ;

AUX MOTIFS QU'en droit, en application des dispositions de l'article L. 3171-4 du Code du travail ancien article L. 212-1-1 du même code, la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et l'employeur doit fournir au juge des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, étant entendu qu'il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; qu'à l'appui de sa demande en paiement d'heures supplémentaires, M. X... B... indique que si ces bulletins de paie mentionnent 152 heures mensuelles, soit 35 heures par semaine, il travaillait en fait au minimum de 7 heures du matin à 19 heures le soir, 5 jours sur 7, cette amplitude d'horaire de travail s'expliquant par son investissement personnel dans la société quand il était encore associé et ce rythme de travail ne s'étant pas ralenti après le rachat par la SAS SOGEDEM, ce dont le nouveau gérant, M. Y...ne l'avait jamais dissuadé, ni rémunéré ; que la SAS SOGEDEM réplique qu'elle accorde depuis 2001 des bonifications et des jours de RTT pour les salariés qui effectuent des heures supplémentaires et qu'il résulte de l'accord de branche sur la réduction du temps de travail mis en place depuis janvier 2001 que le personnel cadre, dont M. X... B..., n'est pas soumis aux textes régissant le temps de travail, un contrat individuel devant être conclu, si besoin est, avec chaque salarié ; que la Cour constate qu'aucune convention de forfait n'a été signée par M. X... B..., lequel verse aux débats de nombreuses attestations indiquant qu'il travaillait au moins de 7 heures à 19 heures et son remplaçant au même poste, M. Z..., indiquant finir son travail à 18 heures alors que dans une autre attestation, M. A...précise qu'il commençait le travail à 6h30 et le terminait vers 17h30-18 heures ; que la SAS SOGEDEM oppose que les quatre premières attestations (pièces 16, 17, 18, 19), versées aux débats, ne sont pas décisives en ce que les testateurs ne peuvent soutenir avoir vu M. X... B... faire des heures supplémentaires puisqu'ils rentraient, au vu de leurs disques, à 17 heures ; que les chauffeurs constituant plusieurs équipes et certains finissant leur journée de travail très postérieurement aux autres, la Cour considère qu'ils témoignent de ce que certains jours où ils finissaient leur journée de trava