Chambre sociale, 25 octobre 2011 — 10-19.772

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Sur moyen unique :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 26 avril 2010), que M. X... était salarié depuis 1978 de l'association la Ligue de l'enseignement Fédération des oeuvres laïques du Var (la Fédération), à laquelle la commune de Sanary-sur-Mer a attribué une délégation de service public lui confiant la gestion d'activités périscolaires et extra scolaires ; que la commune a informé la Fédération du non renouvellement de la délégation de service public qui a été attribuée à l'Association office départemental d'éducation et de loisirs du Var (Odel du Var) à compter du 5 janvier 2009 ; que M. X... a saisi la formation de référé du conseil de prud'hommes d'une demande de poursuite de son contrat de travail, tant à l'encontre de la Fédération que de l'Odel du Var et, par ordonnance du 18 mars 2009, il a été notamment ordonné à l'Odel du Var de poursuivre sous astreinte le contrat de travail aux mêmes conditions qu'antérieurement, décision confirmée par arrêt du 26 octobre 2009 de la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; que le 2 avril 2009, l'Odel du Var a affecté M. X..., alors en congé maladie, sur le poste de coordinateur des activités du centre d'accueil de loisirs de la commune d'Ollioules et que la délégation de service public relative à l'accueil de loisirs et à la maison des jeunes de la commune d'Ollioules, n'a pas été renouvelée à l'Odel du Var mais attribuée, le 22 juin 2009, à la Fédération à compter du 1 juillet 2009 ; que M. X... a saisi la formation de référé du conseil de prud'hommes pour obtenir au principal que son contrat soit repris par la Fédération du Var et, à titre subsidiaire, qu'il soit maintenu avec l'Odel du Var ;

Attendu que la Fédération fait grief à l'arrêt de lui ordonner de poursuivre le contrat de M. X... alors, selon le moyen :

1°/ que la société qui, ayant appris qu'elle allait perdre la gestion d'un centre d'accueil et de loisirs, y mute frauduleusement une salarié dans le seul but de ne plus le conserver à son service, demeure l'employeur de ce dernier ; qu'une telle fraude fait en effet obstacle à l'application de l'article L. 1224-1 du code du travail ; qu'en retenant que l'Odel Var pouvait avoir commis une fraude en procédant à la mutation de M. X... dans le centre d'accueil de loisirs sans hébergement de la commune d'Ollioules, mais qu'une telle fraude, à la supposée avérée, ne faisait pas pour autant disparaître le trouble manifestement illicite résultant de la non-application, par l'exposante, des dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail, la cour d'appel a violé les articles L. 1224-1, R. 1455-5 à R. 1455-7 du code du travail, ensemble l'article 1134 du code civil ;

2°/ que dans l'hypothèse où elle aurait adopté les motifs des premiers juges ayant retenu que la fraude n'était démontrée, quand l'exposante se prévalait de ce que M. X..., qui occupait depuis plusieurs années le poste de coordinateur des activités de jeunesse de la commune de Sanary-sur-Mer, avait été muté par l'Odel du Var sur une « mission de coordination » du centre d'accueil de la commune d'Ollioules le 2 avril 2009, soit deux semaines après que le conseil des prud'hommes n'ait enjoint à l'Odel du Var, par une ordonnance du 18 mars 2009, de poursuivre le contrat de l'intéressé, deux jours avant la date de clôture du dépôt des offres pour l'obtention d'un tel marché (2 avril 2002), et quelques semaines avant que ce dernier ne soit confié à l'exposante (22 juin 2002) ; que l'Odel du Var avait refusé de produire aux débats son offre de reprise du marché, ce en dépit de l'injonction officielle qui lui avait été faite ; que le poste sur lequel avait été muté M. X..., qui n'existait pas auparavant, n'avait jamais occupé par lui ; et encore que M. X... avait attrait l'Odel du Var devant le conseil des prud'hommes aux fins d'obtenir une résiliation de son contrat à ses torts, à raison d'un non-paiement des salaires depuis son transfert, la cour d'appel, ne se serait expliquée sur aucun des ces éléments, aurait violé l'article 455 du code de procédure civile ;

3°/ que lorsqu'une branche d'activité formant une entité économique autonome est transférée, seuls les salariés qui, au jour du transfert, sont affectés à cette partie de l'entreprise pour l'exécution de leur tâche habituelle passent au service du cessionnaire ; qu'en l'espèce, la cour d'appel avait considéré, par un arrêt en date du 26 octobre 2009, que M. X... était affecté au contrat de la commune de Sanary-sur-Mer ; qu'en s'abstenant de rechercher, en l'état des explications de l'exposante autant que des conclusions auxquelles cette dernière était parvenue dans son précédent arrêt du 26 octobre 2009, si M. X... était bien affectée à l'unité transférée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1224-1 du code du travail tel qu'interprété à la lumière de la directive n° 2001/ 23/ CE du 12 mars 2001, ensemble des articles R.