Chambre sociale, 25 octobre 2011 — 10-19.773

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Sur le moyen unique :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 26 avril 2010), que Mme X... était salariée depuis 1979 en qualité de directrice de l'accueil et des loisirs de l'association La Ligue de l'enseignement, Fédération des oeuvres laïques du Var (la Fédération), à laquelle la commune de Sanary-sur-mer a attribué une délégation de service public lui confiant la gestion d'activités périscolaires et extra-scolaires ; que la commune a informé la Fédération du non-renouvellement de la délégation de service public qui a été attribuée à l'association Office départemental d'éducation et de loisirs du Var (Odel du Var) à compter du 5 janvier 2009 ; qu'après autorisation de l'inspecteur du travail, le contrat de travail de Mme X... a été transféré à cette association ; que le 2 avril 2009, l'Odel du Var lui a fait connaître, qu'à compter du 14 avril 2009, elle était affectée sur le poste de directrice du centre d'accueil et de loisirs de la commune d'Ollioules ; que la délégation de service public relative à l'accueil de loisirs et à la maison des jeunes de la commune d'Ollioules, n'a pas été renouvelée à l'Odel du Var mais attribuée, le 22 juin 2009, à la Fédération à compter du 1er juillet 2009 ; que Mme X... a saisi la formation de référé du conseil de prud'hommes pour obtenir que son contrat se poursuive avec la Fédération ;

Attendu que la Fédération fait grief à l'arrêt de lui ordonner de poursuivre le contrat de Mme X... avec maintien de tous les avantages acquis, alors, selon le moyen :

1°/ que la société qui, ayant appris qu'elle allait perdre la gestion d'un centre d'accueil et de loisirs, y mute frauduleusement une salariée dans le seul but de ne plus la conserver à son service, demeure l'employeur de cette dernière ; qu'une telle fraude fait en effet obstacle à l'application de l'article L. 1224-1 du code du travail ; qu'en retenant que l'Odel du Var pouvait avoir commis une fraude en procédant à la mutation de Mme X... dans le centre d'accueil de loisirs sans hébergement de la commune d'Ollioules, mais qu'une telle fraude, à la supposée avérée, ne faisait pas pour autant disparaître le trouble manifestement illicite résultant de la non-application, par l'exposante, des dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail, la cour d'appel a violé les articles L. 1224-1, R. 1455-5 à R. 1455-7 du code du travail, ensemble l'article 1134 du Code civil ;

2°/ que dans l'hypothèse où elle aurait adopté les motifs des premiers juges ayant retenu que la fraude n'était démontrée, quand l'exposante se prévalait de ce que Mme X..., qui occupait depuis plusieurs années le poste de directrice du centre d'accueil de la commune de Sanary-sur-Mer, avait été mutée par l'Odel du Var sur celui de directrice du centre d'accueil de la commune d'Ollioules le 2 avril 2009, soit deux jours avant la date de clôture du dépôt des offres pour l'obtention d'un tel marché (2 avril 2002), et quelques semaines avant que ce dernier ne soit confié à l'exposante (22 juin 2002) ; que l'Odel du Var avait refusé de produire aux débats son offre de reprise du marché, ce en dépit de l'injonction officielle qui lui avait été faite ; que le poste sur lequel avait été mutée Mme X... était occupée par une autre salariée (Mme Y...), et encore que Mme X... avait pris attache avec l'administration du travail pour exposer ses doutes quant au caractère frauduleux de sa mutation, la cour d'appel, qui ne s'est expliquée sur aucun des ces éléments, aurait violé l'article 455 du code de procédure civile ;

3°/ que lorsqu'une branche d'activité formant une entité économique autonome est transférée, seuls les salariés qui, au jour du transfert, sont affectés à cette partie de l'entreprise pour l'exécution de leur tâche habituelle passent au service du cessionnaire ; qu'en l'espèce, l'exposante se prévalait du délai de quelques semaines séparant la mutation de l'intéressée (effective à compter du 14 avril 2009) du transfert de la gestion du centre (juin 2009), et des explications fournies par l'Odel du Var elle-même, qui précisait que Mme X... n'avait remplacé Mme Y... que durant la " formation " de cette dernière, ce durant une période " dédiée " et par conséquent temporaire, toutes circonstances dont il résultait que Mme X... n'était pas occupée, lors du transfert, à sa tâche habituelle ; qu'en s'abstenant de rechercher Mme X... était bien affectée à l'unité transférée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1224-1 du code du travail tel qu'interprété à la lumière de la directive n° 2001/ 23/ CE du 12 mars 2001, ensemble des articles R. 1455-5 à R. 1455-7 du code du travail ;

Mais attendu qu'en présence d'une contestation sérieuse, le juge des référés peut prescrire des mesures conservatoires pour faire cesser le trouble manifestement illicite ;

Et attendu que la cour d'appel, qui a constaté que la délégation de service public