Chambre sociale, 3 novembre 2011 — 10-15.124

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X... a été engagée le 8 mars 1995 par la société Mado en qualité de vendeuse, puis a été promue responsable de magasin en mars 2001 ; qu'alors qu'elle était en arrêt maladie depuis le 25 septembre 2006, elle a, le 18 avril 2007, saisi la juridiction prud'homale d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail et de dommages-intérêts pour harcèlement moral et d'une demande en paiement de diverses sommes ;

Sur le moyen unique du pourvoi incident de l'employeur :

Attendu que la société Mado fait grief à l'arrêt attaqué de la condamner à verser à Mme X... de sommes à titre de complément d'indemnités journalières de septembre 2006 à mai 2008, sous déduction du salaire d'avril 2007 versé à tort, à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice résultant de l'absence d'application du régime conventionnel de garantie de salaire par l'employeur et d'adhésion de l'employeur au régime de prévoyance, de " préciser que la société Mado était tenue, à compter de juin 2008, de poursuivre le paiement du complément d'indemnité journalière dans les termes de l'accord du 27 septembre 1994, d'ordonner à la société Mado de remettre sans délai à Mme X... les bulletins de salaire afférents à la période d'arrêt maladie, alors, selon le moyen :

1°/ que le manquement résultant du défaut d'affiliation de l'employeur à un régime de prévoyance n'ouvre droit qu'à une indemnisation sur le fondement de la perte de chance ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a retenu que l'employeur n'avait pas adhéré au régime de prévoyance conventionnel ; qu'en le condamnant néanmoins à payer à la salariée des sommes à titre de complément d'indemnités journalières en application du régime de prévoyance prévu par la convention collective nationale de la parfumerie de détail et de l'esthétique du 11 mai 1976, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil ;

2°/ que, sauf dispositions conventionnelles contraires, le salarié qui a épuisé ses droits à un complément conventionnel de rémunération aux allocations journalières de sécurité sociale ne peut, s'il n'a repris le travail, prétendre à une indemnisation à compter du 1er janvier de l'année suivante ; que les dispositions relatives à la " garantie des ressources maladie " prévues par l'accord n° 5 du 27 septembre 1994, " temps de travail et prévoyance ", de la convention collective de la parfumerie de détail et de l'esthétique du 11 mai 1976, précisent que " la durée totale de l'indemnisation par l'employeur est de trente jours calendaires au cours d'une même année civile " ; qu'en l'espèce, il était constant que Mme X... avait été placée en arrêt maladie à compter du 25 septembre 2006 et n'avait jamais, depuis cette date, repris le travail ; qu'en condamnant néanmoins l'employeur à verser un complément d'allocation journalière durant toute la maladie de la salariée, la cour d'appel a violé l'accord n° 5 du 27 septembre 1994, " temps de travail et prévoyance ", de la convention collective de la de la parfumerie de détail et de l'esthétique du 11 mai 1976 ;

3°/ que les dispositions relatives à la garantie des ressources maladie prévues par l'accord n° 5 du 27 septembre 1994 précisent que cette dernière n'est versée qu'après une " franchise " de neuf jours d'absence pour les salariés ayant plus de trois ans d'ancienneté ; qu'en faisant débuter l'obligation de l'employeur au premier jour d'absence pour maladie de la salariée, la cour d'appel a violé l'accord n° 5 du 27 septembre 1994, " temps de travail et prévoyance " de la convention collective de la de la parfumerie de détail et de l'esthétique du 11 mai 1976 ;

4°/ que l'article 2 de la convention collective nationale de la parfumerie de détail et de l'esthétique du 11 mai 1976, sur lequel s'est fondé la cour d'appel pour dire que la dénonciation intervenue le 28 juillet 2008 était dénué d'effet, dispose qu'" en cas de dénonciation ou de révision, la convention restera en vigueur jusqu'à la date d'application des nouvelles dispositions ou, maximum, pendant trois ans " ; qu'en condamnant l'employeur à allouer à la salariée des compléments d'indemnités journalières " à compter de juin 2008 ", sans préciser qu'à défaut de nouvelles dispositions, l'obligation de versement de l'employeur cesserait dans les trois ans de la dénonciation, la cour d'appel a violé l'article 2 de la convention collective nationale de la parfumerie de détail et de l'esthétique du 11 mai 1976 ;

Mais attendu qu'ayant constaté que la salariée avait subi un préjudice consistant dans l'absence d'indemnisation complémentaire pendant toute la période de son arrêt maladie, en raison du défaut d'affiliation par l'employeur au régime conventionnel de prévoyance, la cour d'appel a souverainement apprécié l'étendue de ce préjudice en l'évaluant à la perte des indemnités complémentaires non perçues ;

Que le moyen, nouveau, mélangé de fait et partant i