Chambre sociale, 3 novembre 2011 — 10-20.765

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Sur le moyen unique :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 18 mai 2010) que M. X... et Mme Y... ont engagé, le 20 août 1998, Mme Z..., de nationalité cap-verdienne et dépourvue de titre de séjour en France, pour effectuer à leur domicile des travaux ménagers et assurer la garde de leurs deux enfants ; qu'après la séparation quelques mois plus tard de M. X... et de Mme Y..., Mme Z... a continué d'exercer les mêmes fonctions au domicile de l'un et de l'autre, étant elle-même logée par M. X... dans une chambre de service située dans l'immeuble de la résidence de celui-ci ; qu'au début de l'année 2007, M. X... et Mme Y... ont informé Mme Z... qu'elle devrait quitter son logement à la fin du mois d'avril 2007 ; qu'ayant protesté par l'intermédiaire de son conseil en faisant valoir ses conditions de travail irrégulières depuis le 20 août 1998, Mme Z... a saisi la juridiction prud'homale d'une demande en paiement de diverses sommes à titre, notamment, de rappel de salaire, indemnité pour licenciement abusif, et dommages-intérêts ;

Attendu que M. X... et Mme Y... font grief à l'arrêt de les condamner in solidum à payer à Mme Z... diverses sommes à titre de dommages-intérêts pour discrimination du fait de l'origine de la salariée, indemnité de préavis, congés payés y afférents, et dommages et intérêts pour licenciement nul, alors, selon le moyen :

1°/ que la cour d'appel n'était saisie, aux termes des conclusions écrites de la salariée auxquelles l'arrêt attaqué renvoie expressément, que de demandes de rappel de salaire et d'indemnités diverses fondées sur la contestation des conditions de la rupture du contrat ; qu'en condamnant M. X..., in solidum avec Mme Y..., à lui payer la somme de 50 000 euros à titre de dommages-intérêts pour discrimination du fait de son origine, la cour d'appel a méconnu les termes du litige et a violé les articles 4, 5 et 7 du code de procédure civile ;

2°/ que la discrimination s'entend du traitement défavorable d'une personne en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son patronyme ou en raison de son état de santé ou de son handicap ; que la seule existence d'irrégularités commises dans le cadre d'une relation de travail nouée avec un salarié de nationalité étrangère ne caractérise pas en soi, en l'absence de preuve de ce que l'irrégularité a été commise en raison de la nationalité étrangère du salarié, une discrimination ouvrant droit à indemnisation et justifiant la nullité du licenciement prononcé ultérieurement ; qu'en retenant que les irrégularités commises à l'égard de Mme Z... caractérisaient une discrimination à l'égard de cette dernière, cependant qu'il était constant aux débats que M. X... et Mme Y... n'avaient recouru aux services d'aucune autre personne avec qui il eût été possible de comparer son traitement, sans expliciter quels éléments étaient de nature à laisser supposer que ces irrégularités auraient été commises en raison de son origine, la cour d'appel n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle et a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 1134-5 du code du travail ;

3°/ que les dispositions du code du travail relatives à la durée du travail ne sont pas applicables aux employés de maison qui travaillent au domicile privé de leur employeur et sont soumis à la convention collective nationale de travail des salariés du particulier employeur ; qu'en retenant néanmoins, pour déterminer l'étendue du préjudice subi par Mme Z..., que son contrat de travail devait être présumé à temps plein en l'absence de contrat écrit, la cour d'appel a violé les articles L. 3111-1 et L. 7221-2 du code du travail ;

4°/ que s'il résulte de l'article L. 1271-5 du code du travail que l'emploi représentant plus de huit heures hebdomadaires et rémunéré au moyen du chèque emploi-service doit faire l'objet d'un contrat écrit, à défaut de quoi il est présumé être à temps plein, viole par fausse application cette disposition la cour d'appel qui déclare que l'emploi représentant plus de huit heures de travail par semaine d'un employé de maison travaillant au domicile privé de son employeur et soumis à la convention collective nationale de travail des salariés du particulier employeur, est présumé à temps plein en l'absence de contrat écrit, sans relever que la salariée était rémunérée au moyen de chèques emploi-service ;

5°/ qu'en retenant, pour évaluer le préjudice subi par Mme Z..., que celle-ci aurait dû se voir attribuer le niveau conventionnel 5, cependant que M. X... soutenait quant