Chambre sociale, 9 novembre 2011 — 09-66.813

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 9 mars 2009), que M. X... a signé un contrat de travail à effet au 20 octobre 2004 avec la société Mobile média com (la société) en qualité de chef de projet ; qu'il a pris acte de la rupture de son contrat de travail par lettre du 4 avril 2006 et a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes en paiement au titre notamment d'un travail dissimulé et d'heures supplémentaires ;

Sur le premier moyen du pourvoi principal de l'employeur :

Attendu que la société fait grief à l'arrêt de dire que M. X... a été employé par elle à compter du 1er mai 2004 sans déclaration préalable à l'embauche et de la condamner à lui payer une indemnité pour travail dissimulé, alors, selon le moyen :

1°/ que l'existence d'un travail dissimulé par dissimulation d'emploi exige que soit caractérisé un lien de subordination entre l'employeur et la personne pour l'emploi de laquelle l'employeur a été condamné ; qu'il appartient au juge de vérifier l'existence d'un tel lien qui suppose l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; qu'en se bornant à relever que les salariés auraient été vus à l'adresse commune à elle-même et à une autre société dont ils étaient salariés, avant leur embauche, soit dans un bureau, soit dans les couloirs ou encore près de la machine à café, sans relever le moindre indice de subordination à son égard pendant cette période, la cour d'appel a violé les articles L. 1221-1 et L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail ;

2°/ que le versement d'une rémunération ne suffit pas à caractériser un contrat de travail ; qu'en retenant qu'elle leur aurait versé une somme en espèces au mois d'août 2004 pour en déduire l'existence d'un travail dissimulé qui suppose celle d'un contrat de travail, la cour d'appel a statué par un motif inopérant et a violé les articles L. 1221-1 et L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail ;

3°/ que lorsqu'une partie a la charge de la preuve, celle-ci ne peut se déduire du silence opposé à sa demande par la partie adverse ; qu'en se fondant sur une fiche de frais éditée le 15 novembre 2004 par elle comme preuve du paiement d'une rémunération au motif qu'elle " ne s'explique pas pour autant sur le règlement en espèces du " salaire H... " ou du " salaire K... " versé le 4 août 2004, la cour d'appel a violé l'article 1315 du code civil ;

4°/ que les attestations de Mme Y... et de M. Z... indiquent qu'ils lui ont présenté, courant juillet 2004, MM. A... et X..., du fait que leur profil pouvait convenir, ce qui avait été le cas puisqu'ils avaient appris qu'ils avaient été embauchés en son sein en août ou septembre 2004, ce dont il ressort l'absence de toute certitude sur la date précise de l'engagement de chaque salarié, M. A... ayant été engagé le 2 août 2004 et M. X... le 20 octobre 2004 ; qu'en énonçant que Mme Y... et M. Z... " précisent que MM. X... et A... ont été embauchés par Mobile média com " en août ou septembre 2004 ", la cour d'appel a dénaturé leurs attestations qui n'apportent aucune précision sur la date réelle d'embauche de MM. A... et X... et a violé l'article 1134 du code civil ;

5°/ qu'ayant constaté qu'elle avait signé le contrat de location des locaux de son établissement de Nice où étaient affectés les salariés le 1er juin 2004 ; que leur serveur ainsi que la ligne téléphonique n'y avaient été installés qu'au mois d'août 2004 ; qu'ils avaient été salariés de la société Cosmospace jusqu'en août 2004 et avaient reconnu travaillé dans les locaux de celle-ci qui sont situés à la même adresse et au même étage que les bureaux loués ensuite par elle-même, ce dont il ressort qu'elle ne pouvait avoir mis à leur disposition les moyens d'une activité à leur service avant août 2004 et que ces derniers, salarié d'une autre société jusqu'à fin août 2004, n'étaient donc pas sous sa subordination, et en déduisant cependant qu'ils avaient travaillé pour son compte à partir du mois de mai 2004, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations a violé les articles L. 1221-1 et L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail ;

6°/ que le travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié n'est caractérisé que lorsque l'employeur s'est soustrait, de manière intentionnelle, à l'accomplissement des formalités de déclaration préalable d'embauche ou de délivrance d'un bulletin de paie, prévues par les articles L. 1221-10 et L. 3243-2 du code du travail ; qu'en se bornant à relever l'absence de déclaration préalable d'embauche et de délivrance de bulletins de paie sur la période du 1er mai au 19 octobre 2004, éléments impropres à caractériser son intention de dissimulation, la cour d'appel a encore violé les articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail ;

Mais atte