Chambre sociale, 30 novembre 2011 — 10-10.570

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Vu leur connexité, joint les pourvois n° W 10-10.570 à G 10-10.581 ;

Attendu, selon les arrêts attaqués, que M. X... et vingt et un autres salariés de l'hypermarché de Marseille Valmante, exploité par la société Distribution Casino France, ont saisi la juridiction prud'homale d'une demande de rappel de salaire au titre des majorations dues pour travail de nuit ; qu'en cause d'appel M. X... et onze autres salariés ont également demandé le paiement de dommages et intérêts, la société ayant, selon eux, appliqué à tort une répartition des cotisations de retraite complémentaire "51,43 % employeur, 48,57 % salarié" au lieu d'une répartition "60 %-40 %", telle que prévue par l'accord ARRCO du 25 avril 1996 ;

Sur le second moyen :

Attendu que les salariés font grief aux arrêts d'avoir rejeté leur demande de paiement d'une somme à titre de dommages-intérêts relatifs à l'application par l'employeur d'une répartition des cotisations retraite au régime ARRCO de 51,43 % employeur/48,57 % salarié au lieu de 60 %/40 % alors, selon le moyen :

1°/ que les sociétés commerciales jouissent de la personnalité morale à dater de leur immatriculation au registre du commerce et des sociétés ; qu'en l'espèce, il est constant que la société Distribution Casino France avait été immatriculée au registre du commerce et des sociétés postérieurement au 1er janvier 1999 ; qu'en retenant cependant que la société Distribution Casino France ne constituait pas une "entreprise nouvelle" dans la mesure où sa création n'était que le résultat d'une restructuration, intervenue le 1er juillet 2000, du groupe Casino dans le cadre d'un processus de filialisation, la cour d'appel a violé l'article L. 210-6 du code de commerce, dont elle a méconnu la portée, ensemble l'article 7 de l'accord du 25 avril 1996 relatif aux régimes de retraite complémentaire des salariés ARRCO, par mauvaise interprétation ;

2°/ qu'en se fondant sur la circonstance tirée de l'interprétation proposée par la circulaire AGIRC ARRCO du 5 avril 2002, laquelle n'avait pourtant aucune force obligatoire ni portée normative, pour en conclure qu'une société commerciale créée en vue de reprendre tout ou partie de l'activité et du personnel d'une entreprise préexistante n'a pas à adhérer aux institutions ARRCO, qu'elle ne constitue donc pas une "entreprise nouvelle" au sens de l'article 7 de l'accord du 25 avril 1996 relatif aux régimes de retraite complémentaire des salariés ARRCO et qu'elle doit, en conséquence, maintenir la répartition adoptée par le prédécesseur au 31 décembre 1998, la cour d'appel, qui s'est fondée sur un motif inopérant, insusceptible de justifier sa décision, a privé celle-ci de base légale au regard de l'article L. 210-6 du code de commerce et de l'article 7 de l'accord précité ;

3°/ qu'en tout état de cause, en s'étant fondée sur la circonstance selon laquelle l'employeur produisait un accord du 6 décembre 1988, signé par toutes les organisations syndicales, qui reprenait la répartition 51,43 % - 48,57 %, dans lequel les parties signataires " jugeaient les dispositions précédemment en vigueur supérieures aux dispositions de l'article 34 des conventions nationales", pour en conclure que l'employeur pouvait valablement se prévaloir d'une "convention ou accord collectif de branche antérieurs à l' accord" du 25 avril 1996 relatif aux régimes de retraite complémentaire des salariés ARRCO, sans rechercher, comme elle y était pourtant invitée par les salariés, si cet accord n'avait pas été dénoncé en janvier 1992, de sorte qu'il n'était plus en vigueur ni à la date du 25 avril 1996 ni a fortiori à celle du 1er janvier 1999, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 7 de l'accord ARRCO précité ;

Mais attendu que la cour d'appel a exactement décidé que la société Distribution Casino France n'était pas une entreprise nouvelle mais une entreprise adhérente, au sens de l'article 7 de l'accord du 25 avril 1996 relatif aux régimes de retraite complémentaire ARRCO ; que le moyen n'est pas fondé ;

Mais sur le premier moyen :

Vu les articles L. 3122-29 et L. 3122-39 du code du travail, ensemble l'accord d'entreprise du 19 décembre 1996 ;

Attendu que si la définition du travail de nuit prévue par l'article L. 3122-29 du code du travail tel qu'il résulte de la loi du 9 mai 2001, n'a, en principe, pas pour effet de modifier les conditions d'attribution de la compensation salariale fixées par une convention collective pour le travail de nuit, c'est à la condition que ladite convention fixe la plage horaire couverte par le travail de nuit ;

Attendu que pour rejeter la demande des salariés de rappels de salaire sur la base de 30 % de majoration pour les heures de nuit comprises entre 21 heures et 22 heures, puis celles de 5 heures et 6 heures, pour la période allant du 1er mai 2001 au 30 juin 2002, l'arrêt retient que "si l'accord d'entreprise du 19 décembre 199