Chambre sociale, 14 décembre 2011 — 10-21.242

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé le 17 décembre 2001 par la société Active habitat, en qualité de compagnon professionnel ; que souffrant d'allergies, il a été examiné par le médecin du travail qui à l'issue de deux visites médicales des 19 octobre et 8 novembre 2006, l'a déclaré inapte au poste occupé et apte à un autre poste sans travail en hauteur, sans contact avec des matériels allergènes cutanés et respiratoires tel qu'un poste administratif ou d'accueil ; qu'après l'avoir convoqué le 14 novembre à un entretien préalable fixé au 22 novembre, l'employeur a licencié le salarié par lettre du 24 novembre 2006 pour inaptitude et impossibilité de reclassement ;

Sur le premier moyen :

Vu les articles L. 1232-2, L. 1235-5 et suivants du code du travail ;

Attendu que pour débouter le salarié de sa demande au titre du non respect de la procédure de licenciement, l'arrêt retient que l'article L. 1235-5 du code du travail relatif au licenciement abusif ne sanctionne que l'irrégularité de procédure attachée au défaut d'information sur la faculté d'assistance du salarié par un conseiller, que la lettre de convocation envoyée le 14 novembre 2006 pour un entretien préalable fixé au 22 novembre 2006 est régulière à ce titre ;

Qu'en statuant ainsi, alors que l'entretien préalable au licenciement ne peut avoir lieu moins de cinq jours ouvrables après la présentation de la lettre recommandée ou sa remise en main propre contre décharge, la cour d'appel qui a constaté que le salarié avait été convoqué par courrier recommandé du 14 novembre 2006, présenté le 17 novembre, à un entretien fixé le 22 novembre, a violé les textes susvisés ;

Et sur le second moyen :

Vu l'article L. 1226-2 du code du travail ;

Attendu que pour déclarer fondé sur une cause réelle et sérieuse le licenciement de M. X..., la cour d'appel, après avoir relevé que le registre du personnel à l'époque du licenciement démontrait qu'il n'y avait pas de poste administratif ou d'accueil au sein de l'entreprise, a énoncé que l'employeur justifiait avoir consulté six autres sociétés du groupe familial, lesquelles avaient donné des réponses négatives aux demandes de reclassement ;

Qu'en se déterminant ainsi, sans vérifier si l'employeur avait recherché une possibilité de reclassement au sein de l'entreprise et le cas échéant du groupe auquel celle-ci appartient, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes de travail ou aménagement du temps de travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, sauf en ses dispositions rejetant les demandes du salarié relatives au remboursement d'une amende et à un rappel de salaire, l'arrêt rendu le 2 juin 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur les points restant en litige, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;

Condamne la société Active habitat aux dépens ;

Vu l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991, condamne la société Active habitat à payer à la SCP Tiffreau, Corlay et Marlange la somme de 2 500 euros ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze décembre deux mille onze.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Tiffreau, Corlay et Marlange, avocat aux Conseils pour M. X....

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. X... de sa demande en dommages et intérêts pour non respect de la procédure de licenciement,

AUX MOTIFS QUE « l'article 1235-5 du Code du travail relatif au licenciement abusif ne sanctionne que l'irrégularité de la procédure attachée au défaut d'information sur la faculté d'assistance du salarié par un conseiller ; que la lettre de convocation envoyée le 14 novembre 2006 pour un entretien préalable fixé au 22 novembre 2006 est régulière à ce titre (arrêt attaqué p.2)

ALORS QUE 1°) le licenciement est irrégulier à défaut de respect du délai de cinq jours entre la date de convocation à l'entretien préalable et l'entretien ; qu'en l'espèce, il résulte tant du jugement entrepris (p. 5) que des conclusions d'appel de M. X... que le salarié a été convoqué à l'entretien préalable à son licenciement, par lettre datée du mardi 14 novembre 2006, présentée le vendredi 17 novembre, pour entretien fixé au mercredi 22 novembre 2006 ; que l'entretien ne pouvant avoir lieu qu'à compter du jeudi 23 novembre, la procédure de licenciement était irrégulière ; qu'en décidant le contraire, la Cour d'appel a violé