Chambre commerciale, 31 janvier 2012 — 11-11.946

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Sur le moyen unique :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Pau, 15 novembre 2010), qu'en vertu d'un acte du 27 mai 1998, les sociétés Coparex international, Coparex Champagne et Coparex Ile-de-France, aux droits desquelles s'est substituée la société Lundin Gascogne (la société), ont acquis l'intégralité des droits et obligations de la société Elf Aquitaine afférents à l'exploitation de titres miniers ; que l'administration fiscale, considérant que cet acte aurait eu pour effet de permettre à la société de succéder dans des conditions identiques à l'activité précédemment exercée par la société Elf Aquitaine, l'a requalifié en convention de successeur, soumise aux droits de mutation prévus par l'article 720 du code général des impôts ; qu'elle a notifié à la société un redressement fiscal, qui a fait l'objet d'une mise en recouvrement, puis d'une contestation par laquelle la société a sollicité sa décharge en faisant valoir que les titres miniers étaient exploités sous la forme de sociétés en participation, de sorte que la cession devait s'analyser en une cession de droits sociaux, soumise aux droits d'enregistrement prévus par l'article 726, 2°, du code général des impôts ; que l'administration fiscale ayant rejeté cette demande, la société a saisi le tribunal de grande instance ;

Attendu que le directeur général des finances publiques fait grief à l'arrêt d'avoir infirmé le jugement en estimant que les dispositions de l'article 726 du code général des impôts étaient applicables à l'opération alors, selon le moyen, qu'en application des dispositions combinées des articles 726-I-2° et 638 A du code général des impôts, les cessions de parts des sociétés de fait ou en participation sont susceptibles d'être soumises au même régime fiscal que les cessions de parts des sociétés dotées de la personnalité morale à savoir sous le bénéfice du droit de 4,80 % ; que le bénéfice de ces dispositions particulièrement favorables est nécessairement limité aux seules sociétés disposant d'un patrimoine fiscal, c'est à dire, aux sociétés de fait ou en participation ayant régulièrement acquitté les droits d'apport relatifs aux biens composant leur actif fiscal conformément aux dispositions de l'article 638 A dès lors qu'à défaut lesdites cessions sont taxables sur le fondement des articles 719 et 720 du code général des impôts ; qu'il s'ensuit que l'administration doit pouvoir être en mesure de vérifier, s'agissant de l'application d'un régime de faveur encadré, d'une part, la réalité de l'inscription à l'actif des biens représentés par les droits sociaux et d'autre part, que le droit d'apport a été régulièrement acquitté à raison de l'apport de ces biens à la société de fait ou à la société en participation ; qu'à défaut de pouvoir vérifier que ces conditions sont remplies la cession est normalement passible des droits d'enregistrement au taux prévu pour les cessions de clientèles et de fonds de commerce ; qu'en conséquence, loin d'ajouter à la loi, les conditions prévues par l'instruction 7 H-5-82 découlent directement des dispositions combinées des articles 638 A et 726 du code général des impôts ; qu'en l'espèce, la cour d'appel de Pau a pourtant jugé que les conditions de forme édictées par l'instruction susvisée du 29 septembre 1982 ajoutaient à la loi et n'étaient dès lors pas opposables à la société Lundin Gascogne ; qu'en jugeant de la sorte, en contradiction manifeste avec les principes susvisés, les juges ont nécessairement violé les dispositions des articles 726-I-2° et 638 A du code général des impôts ;

Mais attendu que le législateur est seul compétent pour fixer les règles relatives à l'assiette des impôts ; qu'ayant retenu que l'article 726 du code général des impôts ne soumet pas l'application de la règle qu'il édicte au respect de certaines conditions de forme et ne renvoie à aucun texte d'application, de sorte que l'instruction n° 7 H-5-82 du 29 septembre 1982 invoquée par l'administration fiscale n'était pas opposable à la société, la cour d'appel a fait l'exacte application de l'article 726 du code général des impôts ; que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne le directeur général des finances publiques aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, le condamne à payer à la société Lundin Gascogne la somme de 2 500 euros et rejette sa demande ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du trente et un janvier deux mille douze.

MOYEN ANNEXE au présent arrêt

Moyen produit par la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat aux Conseils pour la Direction des vérifications nationales et internationales (DVNI)

Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR infirmé le jugement entrepris en estimant que les dispositions de l'article 726 du code général des impôts étaient applicables à