Chambre sociale, 29 février 2012 — 09-71.281

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Vu leur connexité, joint les pourvois n° R 09-71.281 et S 10-11.026 ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Toulouse, 23 septembre 2009), rendu sur renvoi après cassation (Soc, 13 novembre 2007, n° 03-46.590), que M. X..., a été engagé le 31 mai 1983 par la société Diamant Boart Stratabit France, devenue la société Security DBS France par un contrat comportant une clause de non-concurrence, pour exercer ses fonctions technico-commerciales dans l'Union européenne puis en Amérique auprès de la société Security DBS USA, devenue la société Halliburton Energy Services Inc ; qu'il a été licencié par cette société le 23 avril 1999 puis le 17 juin 1999 par la société Sécurity DBS France ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes en exécution et en rupture du contrat de travail ;

Sur les cinq moyens du pourvoi des sociétés :

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

Sur le pourvoi du salarié :

Sur le premier moyen, pris en ses deux premières branches :

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

Sur le premier moyen, pris en trois dernières branches :

Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande en paiement au titre de la clause de non-concurrence alors, selon le moyen :

1°/ que la clause d'un contrat de travail aux termes de laquelle l'employeur se réserve la faculté, après la rupture du contrat de travail, qui fixe les droits des parties, d'imposer une obligation de non-concurrence, est nulle ; que pour débouter M. X... de sa demande au titre de la clause de non-concurrence, la cour d'appel lui a reproché de ne pas avoir établi que l'employeur lui avait confirmé, au plus tard dans les huit jours suivant la rupture du contrat de travail, exiger le respect de la clause de non concurrence ; qu'en sollicitant de la sorte du salarié la preuve de la mise en oeuvre d'une clause entachée de nullité et au contenu incertain, conformément aux termes de laquelle l'employeur s'était réservé la faculté, après la rupture du contrat de travail, d'imposer une obligation de non-concurrence, la cour d'appel a violé l'article L. 1221-1 du code du travail et l'article 1134 du code civil ;

2°/ que c'est à l'employeur qui prétend être déchargé du paiement de la contrepartie pécuniaire à l'obligation de non-concurrence, qu'il appartient de prouver qu'il a renoncé à la clause de non-concurrence ; qu'en déboutant M. X... de sa demande de paiement de l'indemnité conventionnelle de non-concurrence et des congés payés afférents au motif qu'il n'avait pas établi que l'employeur lui avait confirmé exiger le respect de cette clause, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et a ainsi violé l'article 1315 du code civil, ensemble l'article 1134 du code civil et l'article L. 1221-1 du code du travail ;

3°/ que l'employeur ne peut se décharger de l'indemnité qu'à la condition de prévenir le salarié par écrit dans les huit jours suivants la notification de la rupture du contrat de travail ; qu'en déboutant M. X... de sa demande de paiement de l'indemnité conventionnelle de non-concurrence et des congés payés afférents au motif qu'il n'avait pas démontré que l'employeur lui avait confirmé, en application de l'avenant du 31 mai 1983, exiger le respect de cette clause de non-concurrence, la cour d'appel a violé, par refus d'application, l'article 28 de la convention collective applicable ;

Mais attendu, d'abord, que le salarié qui demandait l'exécution de la clause de non-concurrence par le versement de la contrepartie financière n'a pas invoqué sa nullité ; qu'il n'est pas recevable à soutenir devant la cour de cassation une argumentation incompatible avec celle qu'il a développée devant les juges du fond ;

Attendu, ensuite, qu'ayant relevé que le salarié n'a pas prétendu que la clause contractuelle était moins favorable que la disposition de la convention collective applicable, c'est sans inverser la charge de la preuve que la cour d'appel, qui a constaté que l'employeur ne lui avait pas notifié dans le délai prévu par la clause l'exigence du respect de l'obligation de non concurrence, en a déduit que le salarié non tenu de respecter l'obligation de non-concurrence ne pouvait prétendre au paiement de la contrepartie financière ;

D'où il suit que, pour partie irrecevable, le moyen n'est pas fondé pour le surplus ;

Sur le second moyen :

Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande indemnitaire formée contre la société Security DBS France et la société Halliburton Energy Services Inc pour les périodes au cours desquelles il a travaillé dans des pays tiers à l'Union européenne et a limité la mission donnée à l'expert en ce qui concerne le préjudice qui lui a été occasionné en matière de droits à la retraite à la seule période compris