Chambre sociale, 7 mars 2012 — 10-12.726

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu selon l'arrêt attaqué, que Mme X..., épouse Y... a été engagée par le groupement d'intérêt économique (GIE) Kaufman et Broad Marseille en qualité d'attachée commerciale à compter du 2 juillet 2002, son contrat de travail stipulant que s'ajoutait à sa rémunération, une indemnité différentielle de salaire d'un montant mensuel brut de 83,85 euros ; qu'après avoir pris acte de la rupture de son contrat de travail par lettre du 10 octobre 2005, elle a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes à caractère salarial et indemnitaire ;

Sur le premier moyen :

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

Mais sur le second moyen :

Vu l'article 455 du code de procédure civile ;

Attendu que pour débouter la salariée de ses demandes tendant au versement d'un rappel d'indemnité différentielle et de congés payés afférents, de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'indemnité de préavis, de congés payés afférents et d'indemnité légale de licenciement, l'arrêt retient que le contrat de travail de la salariée prévoit qu'elle percevra une rémunération brute mensuelle égale à 1 010,89 euros, Smic en vigueur, et une indemnité différentielle de salaire d'un montant brut mensuel de 83,85 euros ; que l'indemnité, justement qualifiée de différentielle, a pour objet le maintien du salaire mensuel tout en conservant le même taux horaire à la suite du passage de la durée du travail de 39 à 35 heures ; que le montant de cette indemnité a évolué dans le temps jusqu'à disparaître à la suite de l'unification du Smic à compter du 1er juillet 2005 ; qu'aucune somme n'est due à Mme Y... à ce titre ;

Qu'en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions de la salariée, qui soutenait qu'elle avait été engagée pour une durée hebdomadaire de travail de 35 heures de sorte que l'indemnité différentielle prévue à son contrat de travail ne pouvait être destinée à compenser une perte de rémunération due à la réduction du temps de travail de 39 heures à 35 heures, la cour d'appel a méconnu les exigences du texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il rejette les demandes de la salariée tendant au paiement d'une indemnité différentielle, de congés payés afférents et tendant à dire que la prise d'acte produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'arrêt rendu le 26 novembre 2009, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nîmes ;

Condamne le GIE Kaufman et Broad Marseille aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne le GIE Kaufman et Broad Marseille à payer à Mme X..., épouse Y... la somme de 2 500 euros ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du sept mars deux mille douze.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat aux Conseils pour Mme X....

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Madame Y... de ses demandes de rappel de salaires pour les périodes de congé maternité et d'arrêts maladie, de congés payés y afférents, et de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'indemnité de préavis, de congés payés y afférents et d'indemnité légale de licenciement ;

AUX MOTIFS propres QUE l'accord national interprofessionnel du 10 décembre 1977 prévoit que les salariés, en cas d'absence au travail justifiée par l'incapacité résultant de maladie ou d'accident, percevront pendant 30 jours, 90 % de la rémunération brute qu'ils auraient gagnée s'ils avaient continué à travailler et pendant les trente jours suivants, 66 % de cette rémunération ; que lors de chaque arrêt de travail, les délais d'indemnisation commencent à courir à compter du premier jour d'absence si celle ci est consécutive à un accident de travail ou à une maladie professionnelle et à compter du onzième jour d'absence, dans les autres cas ; que la convention collective de la promotion construction du 18 mai 1988 prévoit qu'en cas d'arrêt de travail pour maladie les salariés bénéficient de leurs appointements fixes pendant un mois et concernant le congé maternité, qu'après deux ans d'ancienneté les salariées bénéficient du maintien de leurs appointements fixes sous déduction des indemnités journalières versées par la sécurité sociale ; que le GIE KAUFMAN ET BROAD a instauré un usage, dont il démontre l'application à plusieurs au