Chambre sociale, 28 mars 2012 — 11-10.109

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X... a été engagée, le 14 décembre 1998, en qualité de chauffeur-livreur par M. Y... exploitant un fonds de commerce sous l'enseigne Repas service express ; qu'à la suite de la cession de ce fonds dans le cadre de la liquidation judiciaire de M. Y..., le contrat de travail de Mme X... a été transféré à la société Arc repas service express à compter du 1er septembre 2004 ; que la salariée a signé à cette date un nouveau contrat de travail ; qu'elle a été licenciée pour faute grave le 7 décembre 2004 ; qu'estimant son licenciement sans cause réelle et sérieuse, et réclamant le paiement d'heures supplémentaires et d'autres sommes, dont une indemnité pour travail dissimulé, elle a saisi la juridiction prud'homale ;

Sur le deuxième moyen :

Attendu que le liquidateur amiable et le mandataire ad hoc de la société font grief à l'arrêt de condamner celle-ci à payer à la salariée certaines sommes à titre de rappel de salaire pendant la mise à pied, d'indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents, d'indemnité de licenciement, et une somme à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse alors, selon le moyen, que l'absence injustifiée et persistante d'un salarié, malgré une mise en demeure de son employeur, constitue une faute grave ; que l'annonce par l'employeur de son intention de licencier le salarié, faite à un tiers ou même au salarié, ne dispense pas ce dernier de se présenter à son poste de travail ou de justifier de son absence et ne peut donc légitimer ladite absence ; qu'en l'espèce, il était constant que la salariée ne s'était plus présentée à son poste de travail à compter du 16 novembre 2004 sans justifier de son absence, et ce malgré une mise en demeure de l'employeur ; qu'en retenant, pour dire son licenciement pour absence injustifiée dépourvu de cause réelle et sérieuse, que l'absence de la salariée était justifiée par l'annonce préalable par l'employeur de son intention de la licencier pour réduire ses coûts, la cour d'appel a statué par un motif inopérant et privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9 et L. 1235-1 du code du travail ;

Mais attendu que la cour d'appel, appréciant souverainement la valeur des témoignages produits et recherchant la véritable cause du licenciement, a retenu que la salariée n'avait pas été licenciée à cause de son comportement mais en raison de la seule volonté de la société de la remplacer par un salarié en contrat d'insertion pour réduire les coûts ; qu'exerçant les pouvoirs qu'elle tient de l'article L. 1235-1 du code du travail, elle a estimé que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse ; que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le troisième moyen :

Attendu que le liquidateur amiable et le mandataire ad hoc de la société font grief à l'arrêt de condamner celle-ci à payer à la salariée une somme à titre d'indemnité pour travail dissimulé alors, selon le moyen, que la dissimulation d'emploi salarié prévue par l'article L. 8221-5 du code du travail n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; que la cour d'appel, qui a déduit la volonté de l'employeur de dissimuler les heures complémentaires non mentionnées, du seul fait que ses propres fiches faisaient état d'un temps de travail supérieur à celui indiqué sur les bulletins de paie, n'a pas caractérisé le caractère intentionnel du défaut de mention des heures litigieuses sur les bulletins de paie et a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail ;

Mais attendu que la cour d'appel, s'appuyant sur la connaissance qu'avait l'employeur des heures de travail réellement accomplies par la salariée, a caractérisé l'élément intentionnel de la dissimulation d'une partie d'entre elles ; que le moyen n'est pas fondé ;

Mais sur le premier moyen :

Vu les articles L. 1222-1 et L. 1224-1 du code du travail, ensemble l'article 1315 du code civil ;

Attendu que si, en vertu de l'article L. 1224-1 du code du travail, le contrat de travail en cours au jour de la modification dans la situation juridique de l'employeur subsiste avec le nouvel employeur, ce texte ne fait pas obstacle à ce que, sous réserve de fraude, celui-ci convienne avec le salarié de nover le contrat en cours ;

Attendu que pour condamner la société à payer à la salariée une somme à titre de dommages-intérêts pour exécution de mauvaise foi de la poursuite du contrat de travail, l'arrêt retient que, par application de l'article L. 1224-1 du code du travail, le contrat de travail devait être poursuivi aux mêmes conditions essentielles qu'antérieurement et que la société n'a pas satisfait à son obligation de bonne foi du précédent contrat en imposant à la sal