Chambre sociale, 3 mai 2012 — 10-24.078

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Sur le moyen unique :

Vu les articles L. 1231-1 et L. 1235-1 du code du travail ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X..., engagée en qualité de serveuse le 2 septembre 2003 par M. Y..., aux droits duquel se trouve la société Restaurant de la poste (la société), en arrêt pour maladie du 3 au 19 septembre 2004, n'est plus revenue travailler à compter de cette date ; que la salariée a reçu un avertissement le 5 octobre 2004 en raison de son absence injustifiée ; qu'ayant été engagée par un autre employeur à compter du 19 novembre 2004, Mme X... a cependant indiqué à la société, par lettre du 10 janvier 2005, qu'elle se tenait toujours à sa disposition ; que la société lui a à nouveau reproché ses absences par lettre du 15 janvier 2005 ; que la salariée, déclarée inapte par le médecin du travail, a été licenciée par lettre du 26 juillet 2005 ; qu'elle a saisi la juridiction prud'homale au titre d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Attendu que, pour décider que la salariée avait rompu le contrat de travail par une démission le 19 novembre 2004 et la débouter de ses demandes au titre d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'arrêt retient que la salariée a été engagée à compter du 19 septembre 2004, jour de la reprise de son travail après son arrêt pour maladie, par un autre employeur par contrats à durée déterminée en qualité de serveuse et d'employée polyvalente ; qu'elle n'est plus revenue travailler auprès de son employeur initial, malgré un avertissement du 5 octobre 2004 pour absence injustifiée ; que ses nouveaux horaires de travail auprès de son nouvel employeur pour une durée mensuelle de 40 à 71 heures par mois entre décembre 2004 et janvier 2005 étaient incompatibles avec la poursuite de son contrat de travail le liant à la société ; que la salariée n'a pu remettre en cause sa démission par la lettre du 10 janvier 2005 ;

Qu'en statuant ainsi, alors qu'il ne résultait pas de ses constatations que la salariée avait manifesté une volonté claire et non équivoque de démissionner, ce dont il résultait qu'elle devait apprécier si le licenciement du 26 juillet 2005 était fondé sur une cause réelle et sérieuse, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il décide que le contrat de travail conclu entre la société Restaurant de la poste et Mme X... a été rompu par la démission de celle-ci le 19 novembre 2004 et la déboute de ses demandes au titre d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'arrêt rendu le 29 juin 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Colmar ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Metz ;

Condamne la société Restaurant de la poste aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à Mme X... la somme de 2 500 euros ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trois mai deux mille douze.

MOYEN ANNEXE au présent arrêt

Moyen produit par la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat aux Conseils pour Mme X....

Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit que la rupture des relations contractuelles était intervenue par la démission de Madame X... à la date du 19 novembre 2004 et de l'avoir déboutée de l'ensemble de ses demandes ;

AUX MOTIFS QUE : « la Cour constate que, nonobstant les termes de l'avertissement du 5 octobre 2004, Madame X... n'a pas immédiatement justifié de son absence, ni ne s'est représentée à son travail, signant, sans en avertir son employeur, un nouveau contrat de travail le 19 novembre 2004 avec Madame Z... exploitant le Café à l'Eglise à Huningue ; que selon ce contrat de travail d'extra, la salariée, qui était affectée à un emploi de serveuse et d'employée polyvalente, se voyait astreinte à des horaires de travail variables en fonction des besoins de l'entreprise sans minimum précis, ni maximum ; que ce contrat était par ailleurs conclu pour une durée non connue par avance, précisant qu'il a pour objet de pourvoir un emploi temporaire pour lequel il est d'usage constant de recourir au contrat à durée déterminée et qu'il a pour terme la réalisation de l'objet pour lequel il est conclu ; que la Cour constate que ce contrat n'était pas compatible avec le contrat de travail liant Madame X... avec la SARL Restaurant de la Poste, qui était, au vu de ses bulletins de salaire, un contrat portant sur un temps plein de 39 heures par semaine ou 169 heures par mois, dans la mesure où la salariée pouvait être amenée à travailler au delà de la limite légale maxi