Chambre sociale, 5 juin 2012 — 11-10.841

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé en qualité d'apprenti, le 1er juillet 1988, par la société Marbrerie clermontaise (l'employeur) et est devenu ultérieurement associé minoritaire de cette société familiale, dont il a été co-gérant du 21 juin 1996 au 27 juin 2003 ; qu'il a exercé les fonctions de directeur à partir du 18 septembre 1995 ; qu'il a été licencié, le 13 août 2008, pour inaptitude et impossibilité de reclassement dans l'entreprise ; que contestant son licenciement il a saisi la juridiction prud'homale qui, par jugement de départage, a débouté l'employeur de son exception d'incompétence matérielle au profit du tribunal de grande instance ;

Sur le premier moyen du pourvoi qui est recevable :

Vu les articles 73, 77 et 95 du code de procédure civile ;

Attendu que, si c'est à tort, que la cour d'appel a retenu que le moyen de défense opposé par l'appelante en première instance ne constituait pas une exception d'incompétence alors que la compétence de la juridiction saisie était contestée, une cassation peut être prononcée sur ce chef de dispositif par voie de retranchement, dès lors par ailleurs qu'en confirmant le jugement, l'arrêt rejette le contredit dont la cour était saisie, à l'encontre d'une décision retenant la compétence de la juridiction prud'homale ;

Sur le second moyen :

Attendu que la société fait grief à l'arrêt de confirmer le jugement l'ayant déboutée de son exception d'incompétence alors, selon le moyen :

1°/ que la production d'un écrit, de bulletins de salaires d'un contrat de travail ou d'une lettre de licenciement ne suffit pas à créer une apparence de contrat de travail d'un mandataire social et il appartient à l'intéressé de rapporter la preuve du lien de subordination ; qu'en énonçant que M. X... qui avait été mandataire social bénéficiait d'un contrat de travail apparent dès lors qu'il produisait un contrat de travail et des feuilles de paye et qu'il avait été licencié, la cour d'appel n'a pas caractérisé l'existence d'un contrat de travail apparent et n'a pas justifié sa décision au regard des articles L. 1221-1 du code du travail et 1315 du code civil ;

2°/ que l'existence d'une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu'elles ont donnée à la convention, mais des conditions de faits dans lesquelles est exercée l'activité des travailleurs ; que le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; que le fait pour un ancien mandataire social et associé d'une entreprise familiale d'exercer des fonctions techniques dans l'entreprise, ne suffit pas à caractériser un lien de subordination ; qu'en énonçant que le contrat de travail était caractérisé au motif que Mme Y..., MM. Z... et A... établissaient que M. Frédéric X..., participait aux enterrements, aux toilettes mortuaires et aux travaux de marbrerie, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail ;

3°/ que le simple fait pour des coassociés de " se considérer " comme les supérieurs hiérarchiques d'un autre associé ne suffit à caractériser l'exécution par ce dernier d'un travail sous l'autorité de ses associés ayant le pouvoir de donner des ordres des directives d'en contrôler l'exécution et de sanctionner le manquement de leur subordonné ; qu'en décidant que le lien de subordination était établi par le courrier de Mme Y... qui indiquait que Guillaume X... et Anne C... " se considéraient " réellement comme les supérieurs hiérarchiques de Frédéric X... et qu'ils lui intimaient régulièrement des directives, la cour d'appel qui n'a pas constaté que les coassociés avaient réellement un pouvoir de contrôle et de direction sur leur coassocié et qu'ils pouvaient le sanctionner, n'a pas caractérisé le lien de subordination de M. X... à leur égard ; qu'elle n'a pas justifié sa décision au regard de l'article L. 1221. 1 du code du travail ;

4°/ que le licenciement pour inaptitude physique d'un salarié ne constitue pas un licenciement disciplinaire ; qu'en énonçant que les associés de M. X... avaient exercé le pouvoir disciplinaire en le licenciant pour inaptitude physique, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article L. 1221-1 du code du travail ;

5°/ que, lorsque l'associé d'une entreprise familiale exerce des fonctions de gestion et qu'il rentre dans ses prérogatives de prélever des dividendes sur les comptes de la société, d'utiliser à son gré et pour son propre compte le matériel et les locaux de l'entreprise et de donner des ordres et directives au personnel, cet associé n'est pas soumis à un lien de subordination à l'égard de la société ; que dans ses conclusions d'appel la société Marbrerie clermontaise a fait valoir que M. Frédé