Chambre commerciale, 25 septembre 2012 — 11-21.664

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société France Télécom a cédé les câbles des réseaux installés dans le cadre du plan gouvernemental intitulé "plan câble" aux opérateurs qui les exploitaient, et notamment aux sociétés NC Numéricâble et Numéricâble SAS (les sociétés Numéricâble) ; qu'elle est toutefois demeurée propriétaire des installations de génie civil dans lesquelles ces réseaux étaient déployés et dont les "fourreaux" accueillent, en général, également sa boucle locale de cuivre ; que les contrats de cession conclus avec les sociétés Numéricâble prévoient un droit d'occupation par ces sociétés des infrastructures pendant vingt ans, celles-ci étant titulaires d'un droit de passage de leurs câbles ou d'une autorisation permanente d'accès dans le génie civil, leur permettant de maintenir et d'entretenir leurs câbles coaxiaux et, sous certaines conditions, de les moderniser en remplaçant une partie de ces câbles par d'autres en fibre optique ; qu'en conséquence d'une décision n° 2008-0835 du 24 juillet 2008 de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (l'ARCEP) reconnaissant les infrastructures de génie civil de France Télécom comme étant des "infrastructures essentielles" et qualifiant cette société d'"opérateur puissant", celle-ci est tenue de faire droit aux demandes raisonnables d'accès à ces infrastructures des opérateurs exploitant des services de communication, dans des conditions transparentes, non discriminatoires et à des tarifs reflétant les coûts correspondants ; qu'en application de cette décision, la société France Télécom, afin d'organiser l'accès partagé à son infrastructure des opérateurs alternatifs souhaitant déployer des réseaux de boucle locale en fibre optique, a publié le 15 septembre 2008 une "offre d'accès aux installations de génie civil de France Télécom pour les réseaux Fttx ", intitulée "l'offre GC Fttx" ; que cette offre précise les modalités opérationnelles organisant l'accès aux infrastructures de génie civil de France Télécom et des règles d'ingénierie, constituées par l'ensemble des prescriptions techniques devant être respectées lors de l'utilisation de ces infrastructures ; que les sociétés Numéricâble ont refusé de souscrire à cette offre, lorsqu'elles disposaient déjà de réseaux câblés, et en application des contrats de cession leur permettant de moderniser leurs réseaux coaxiaux, ces sociétés ont remplacé certains de ces réseaux par de la fibre optique ; que face à la multiplication des demandes d'accès à son génie civil et à la nécessité de partager la ressource, la société France Télécom a souhaité faire évoluer les contrats conclus avec les sociétés Numéricâble afin d'uniformiser les procédures mises en œuvre pour l'accès à son infrastructure ; que soutenant s'être heurtée à leur refus, la société France Télécom a saisi l'ARCEP sur le fondement de l'article 36-8° du code des postes et télécommunications électroniques afin que soit mise en œuvre la procédure de règlement de différend ;

Sur le premier moyen :

Attendu que les sociétés Numéricâble font grief à l'arrêt d'avoir rejeté leur recours formé contre la décision n° 2010-1179 du 4 novembre 2010 de l'ARCEP, alors, selon le moyen, que nul ne pouvant être à la fois juge et partie, l'autorité qui a rendu une décision en première instance ne peut intervenir devant le juge saisi du recours contre sa décision pour conclure au rejet de ce recours ; qu'en admettant pourtant l'intervention de l'ARCEP devant elle, laquelle concluait au rejet du recours formé par les sociétés Numéricâble contre sa décision, la cour d'appel a violé l'article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et l'article 38-6 du code des postes et des communications électroniques ;

Mais attendu que la présentation par une autorité administrative d'observations écrites devant la cour d'appel de Paris saisie d'un recours contre l'une de ses décisions, ainsi qu'il est prévu, pour l'ARCEP par l'article R. 11-5 du code des postes et télécommunications électroniques, ne méconnaît pas en elle-même l'exigence d'un procès équitable, dès lors que les parties disposent de la faculté de répliquer par écrit et oralement à ces observations ; que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le deuxième moyen :

Attendu que les sociétés Numéricâble font le même grief à l'arrêt, alors, selon le moyen :

1°/ que si, au jour du prononcé de sa décision, l'ARCEP avait compétence pour statuer sur des différends relatifs à des conventions portant sur l'"accès à un réseau de communications électroniques", cette compétence, dérogatoire du droit commun, devait s'interpréter strictement ; que ne rentrait donc pas dans la compétence de l'ARCEP la résolution de différends relatifs à des conventions portant sur l'accès au génie civil de France Télécom, qui est une infrastructure passive et non un réseau de communicatio