Chambre sociale, 31 octobre 2012 — 10-25.664

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu selon l'arrêt attaqué que Mme X... et quarante deux autres salariés, exerçant tous de nuit au sein de l'Institut Marcel Rivière en qualité d'infirmiers, aide-soignants, agents de soins, employés de services administratifs ou de veilleurs de nuit, ont saisi la juridiction prud'homale de demandes en paiement de rappels de salaires au titre de la rémunération complémentaire versée aux salariés travaillant exclusivement la nuit prévue par les stipulations de l'article 5.4.2 de la convention collective FEHAP sur la période du 1er octobre 2004 au 2 octobre 2009, et, pour certains d'entre eux, au titre des temps de pause ; que le syndicat CGT-IMR est intervenu à l'instance ;

Sur le moyen unique du pourvoi principal de l'employeur :

Vu les articles 5.4.2 de la convention collective nationale du 31 octobre 1951 dite FEHAP, tel qu'issu de l'avenant n° 93-03 du 16 février 1993, et les articles 10 de l'avenant n° 2000-2 du 12 avril 2000 ainsi que 11 de l'avenant n° 2002-02 du 25 mars 2002 à cette convention ;

Attendu que selon le premier de ces textes, les salariés travaillant exclusivement la nuit qui effectuaient 39 heures de travail ont vu leur durée de travail réduite à 35 heures sans diminution de salaire ; qu'il ressort des deux autres textes que les salariés dont l'horaire de travail aura été effectivement réduit en application de l'avenant du 12 avril 2000 bénéficieront d'une indemnité de solidarité leur assurant pour 35 heures de travail le maintien de la rémunération qu'ils percevaient pour 39 heures, cette indemnité ayant été intégrée au salaire de base par l'avenant du 25 mars 2002 ; qu'il en résulte que seuls peuvent prétendre au paiement de l'indemnité de solidarité les salariés dont l'horaire de travail a été effectivement réduit en application de l'avenant n° 2000-2 du 12 avril 2000 à la convention FEHAP ;

Attendu que pour accueillir la demande en paiement d'un rappel de salaire au titre de l'article 5.4.2 de la convention collective nationale dite FEHAP, l'arrêt retient que les dispositions qu'il prévoit avaient pour effet de faire bénéficier les salariés assurant exclusivement un travail de nuit d'avantages financiers par rapport aux salariés travaillant le jour afin de tenir compte de la pénibilité du travail de nuit; que pendant la période courant du 1er octobre 2004 (entrée en application au sein de l'Institut Marcel Rivière de la convention collective de la FEHAP) jusqu'au 2 octobre 2009, date d'effet de l'abrogation de cette disposition, les quarante trois salariés de cet Institut travaillant exclusivement la nuit devaient bénéficier des dispositions initiales de cet article qui leur octroyaient une indemnité égale à 17,33 heures de travail non effectué mais rémunéré ; que cette indemnité est distincte de la prime de solidarité instituée par les avenants n° 99-01 du 2 février 1999 et n° 2000-02 du 12 avril 2000 (prime qui a été intégrée ensuite au salaire) qui ont réduit le temps de travail de tous les salariés travaillant de jour comme de nuit et qui s'est traduite par le versement d'une indemnité correspondant elle aussi à 17,33 heures ; que la MGEN action sanitaire et sociale en ayant refusé de verser l'indemnité fixée par l'article 5.4.2 compensant la pénibilité du travail de nuit a ainsi placé tous les salariés dans la même situation en ignorant la spécificité et les contraintes du travail effectué exclusivement de nuit ;

Qu'en statuant ainsi, alors que les salariés travaillant exclusivement la nuit effectuaient déjà 35 heures hebdomadaires lors de la mise en oeuvre de la réduction légale de la durée du travail à 35 heures, ce dont il résultait que leur durée du travail n'ayant pas été effectivement réduite, ils ne pouvaient prétendre au bénéfice de l'indemnité de solidarité prévue par l'article 10 de l'avenant n° 2000-2 du 12 avril 2000, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

Sur le moyen unique du pourvoi incident des salariés :

Vu les articles L. 3121-1 et L. 3121-33 du code du travail ;

Attendu que pour rejeter la demande des salariés en paiement d'un rappel de salaire au titre des pauses, l'arrêt retient qu'à ce jour les salariés n'ont pas signalé aux représentants du personnel l'impossibilité de prendre effectivement les temps de pause compte tenu des spécificités du travail et/ou d'un sous-effectif ; que dès lors ces salariés ne démontrent pas qu'ils sont placés dans l'obligation de rester pendant les heures de travail de nuit à la disposition constante de leur employeur ;

Qu'en se déterminant ainsi, par des motifs inopérants, sans rechercher si le service de nuit permettait aux salariés de prendre effectivement leur pause, de vaquer librement à des occupations personnelles et ne les obligeait pas à rester à la disposition de l'employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;

Et attendu qu'en application de l'article 627, alinéa 2, du code de procédure civile, la C