Chambre sociale, 16 mai 2013 — 12-12.752

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Sur le moyen unique :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Montpellier, 23 novembre 2011) rendu sur renvoi après cassation (Soc. 7 juillet 2009, n° 08-42. 094), que M. X... a été engagé le 29 juin 1978 par la société Pennaroya, aux droits de laquelle vient la société Recyclex, en qualité d'ouvrier polyvalent ; qu'élu délégué du personnel, le 20 avril 1983, fonction qu'il a exercée jusqu'en 1990, membre du comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail de 1983 à 2000, il a été licencié pour motif économique le 21 novembre 2001 ; qu'invoquant une discrimination dans le déroulement de sa carrière, il a saisi la juridiction prud'homale ;

Attendu qu'il est fait grief à l'arrêt de dire que le salarié a été victime de discrimination syndicale et de fixer à une certaine somme le montant de l'indemnisation du salarié au passif de la procédure collective de la société, alors, selon le moyen :

1°/ que la discrimination syndicale résulte de l'inégalité de traitement établie par comparaison du salaire du salarié avec celui de collègues de même niveau hiérarchique, de son évolution et qu'il incombe à l'employeur de justifier par des éléments objectifs la disparité établie par le salarié ; que pour dire M. X... victime d'une discrimination en terme de coefficient, la cour d'appel a homologué le rapport de l'expert qui avait conclu « qu'il résulte des tableaux de comparaison des classifications que le coefficient de (l'appelant) est toujours inférieur, chaque année, à celui de la moyenne des autres membres du panel » ; que dès lors en retenant le mode d'analyse résultant d'un calcul par année « de la moyenne des coefficients du groupe » pour le comparer à celui attribué au salarié quand la comparaison des coefficients devait être effectuée année par année et par rapport aux salariés du panel afin de situer l'intéressé dans le groupe, la cour d'appel a violé l'article L. 1132-1 du code du travail ;

2°/ que la discrimination fondée sur l'appartenance syndicale résulte de l'inégalité de traitement établie par comparaison du salaire versé au salarié avec celui de collègues de même niveau hiérarchique et de son évolution ; qu'il incombe à l'employeur de justifier par des éléments objectifs la disparité établie par le salarié ; qu'en l'espèce, s'agissant de la rémunération, pour déclarer M. X... victime d'une discrimination syndicale, la cour d'appel a écarté le moyen de la société selon lequel certains éléments variables ne devaient pas être intégrés dans les éléments de comparaison en déclarant qu'il lui appartenait de contester « les calculs de l'expert quant aux montants des primes et autres éléments de rémunération (hors salaire de base), calculs effectués à partir des bulletins de paie de l'ensemble des salariés du panel et de ceux de l'appelant » ce qu'elle n'a pas fait ; qu'en statuant ainsi quand l'argumentation développée par l'employeur portait sur les éléments variables à exclure en raison de leur nature et non sur les calculs proprement dits opérés par l'expert, la cour d'appel a dénaturé les termes du litige et, ainsi, violé l'article 4 du code de procédure civile ;

3°/ que pour écarter le moyen de la société selon lequel certains éléments variables ne devaient pas être intégrés dans les éléments de comparaison, la cour d'appel a déclaré « que la société, qui a été en mesure de faire valoir ses observations à l'expert judiciaire avant le dépôt du rapport définitif, n'a pas contesté les calculs de l'expert quant aux montants des primes et autres éléments de rémunération (hors salaire de base), calculs effectués à partir des bulletins de paie de l'ensemble des salariés du panel et de ceux de l'appelant » ; qu'en statuant ainsi quand, dans un dire du 30 septembre 2010, l'employeur avait expressément demandé à l'expert de procéder « à une analyse quantitative et/ ou qualitative des différentes primes versées aux salariés du panel sur l'ensemble de la période considérée … et par décomposition prime par prime » (dire de Me Y... du 30 septembre 2010, p. 1, 2°) et qu'en réponse, le 1er octobre, M. Z... avait indiqué qu'il avait préconisé cette solution à la cour, mais que le 30 juillet 2010, Mme J..., conseillère, avait refusé en lui demandant « de ne détailler mois par mois que la partie fixe du salaire d'une part et le total des primes d'autre part » « en ayant au préalable fait un inventaire rapide et général du type de primes et d'éléments variables, pouvant figurer dans les salaires … » et avait conclu « Ainsi en réponse à votre question, il suffira de totaliser le salaire de base et toutes les primes à la fois » (réponse de l'expert, Me Z..., du 1er octobre 2010, p. 1, 2°), la cour d'appel a dénaturé le dire du 30 septembre 2010 de la société Métaleurp-Recylex et la lettre en réponse de l'expert, Me Z... du 1er octobre 2010 (pièces n° 14 et 15 du rapport de l'expert, M. Z..., du 8 novembre 2010) et, ainsi, violé l'article 1134 du code