Chambre sociale, 23 mai 2013 — 12-15.209

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé le 29 mars 1994 en qualité de distributeur de journaux imprimés et objets publicitaires par la société Adrexo ; qu'il a été victime le 15 décembre 2004 d'un accident de la circulation qui a entraîné des arrêts de travail successifs jusqu'au mois de juillet 2005 ; qu'il a été licencié pour faute grave le 1er juillet 2005 ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale d'une demande de requalification de son contrat de travail à temps partiel en un contrat de travail à temps plein, ainsi que d'une demande relative à la rupture du contrat ;

Sur le premier moyen :

Vu l'article L. 212-14-3, alinéa 3 du code du travail, dans sa rédaction résultant de la loi n° 93-1313 du 20 décembre 1993, alors en vigueur ;

Attendu que l'absence d'écrit mentionnant la durée hebdomadaire, ou le cas échéant mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, fait présumer que l'emploi est à temps complet, et que l'employeur qui conteste cette présomption peut rapporter la preuve, d'une part de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part de ce que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ;

Attendu que pour débouter le salarié de sa demande de requalification du contrat de travail à temps partiel en un contrat de travail à temps plein l'arrêt retient, par motifs propres, que s'il apparaît que le contrat de travail ne mentionne pas un nombre d'heures de travail, la distribution hebdomadaire d'imprimés connaît des variations concernant le poids et le nombre de documents de telle sorte qu'il n'était pas possible à la société Adrexo de fixer une durée hebdomadaire invariable, qu'il n'est pas sérieusement contesté que le nombre des documents à distribuer chaque vacation, pour des secteurs différents en densité de population, en nombre de boîtes, en facilité d'accès à ces boîtes aux lettres, est variable, qu'il apparaît également que le distributeur a la totale liberté contractuelle d'accepter ou de refuser d'effectuer les distributions supplémentaires qui peuvent lui être proposées en sus des vacations garanties ainsi que d'une totale liberté et autonomie dans l'exécution de la distribution, aucun contrôle ne pouvant être effectué pendant la vacation ;

Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher si l'employeur justifiait de la durée exacte du travail convenue et établissait que le salarié n'était placé ni dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler ni dans l'obligation de se tenir constamment à la disposition de la société Adrexo, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;

Sur le second moyen :

Vu les articles L. 1234-1 et L. 1234-5 du code du travail ;

Attendu que pour débouter le salarié de ses demandes, l'arrêt retient qu'il ressort des éléments de la cause qu'en l'état du dernier certificat médical prescrivant un arrêt de travail pour maladie avec terme fixé au 12 mai 2005, le salarié devait se présenter à son poste de travail le 13 mai suivant ; qu'il apparaît que, 15 jours plus tard, il n'avait toujours pas justifié de son absence et qu'une mise en demeure lui avait été adressée le 26 mai 2005 ; qu'aucune réponse n'a été apportée à ce courrier ; qu'il a été convoqué à un entretien préalable par lettre du 8 juin 2005 mais qu'il ne s'est pas présenté, sans s'être manifesté en aucune manière, audit entretien ; qu'il a été licencié pour absence injustifiée ; que ce n'est qu'en cause d'appel que le salarié a produit des arrêts de travail pour la période du 13 mai jusqu'à la date de son licenciement ;

Qu'en statuant ainsi, alors qu'il résultait de ses propres constatations que le salarié produisait des arrêts de travail pour la période du 13 mai 2005 jusqu'à la date de son licenciement, de sorte que la seule absence de justification d'un des arrêts de travail du salarié pour maladie, même à la demande de l'employeur ne constituait pas une faute grave, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 7 mars 2011, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Montpellier ;

Condamne la société Adrexo aux dépens ;

Vu l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991, condamne la société Adrexo à verser à la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray la somme de 2 500 euros à charge pour cette dernière de renoncer à percevoir l'indemnité prévue par l'Etat ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge o