Chambre commerciale, 17 septembre 2013 — 12-21.686

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Joint les pourvois n° A 12-26.360 et n° V 12-21.686 formés par M. X..., qui attaquent le même arrêt ;

Donne acte à M. X..., de ce qu'il se désiste de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre Mme Y... ;

Sur la recevabilité du pourvoi n° V 12-21.686, relevée d'office après avis donné aux parties conformément à l'article 1015 du code de procédure civile :

Vu l'article 613 du code de procédure civile ;

Attendu qu'il résulte de ce texte que le délai de pourvoi en cassation ne court à l'égard des décisions rendues par défaut, même pour les parties qui ont comparu devant les juges du fond, qu'à compter du jour où l'opposition n'est plus recevable ;

Attendu que M. X... s'est pourvu en cassation le 28 juin 2012 contre un arrêt rendu par défaut, signifié le 24 août 2012 ; que le délai d'opposition n'avait pas couru à la date de ce pourvoi ;

D'où il suit que le pourvoi est irrecevable ;

Sur le moyen unique du pourvoi n° A 12-26.360 :

Vu l'article L. 651-2 du code de commerce dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2010-1512 du 9 décembre 2010, ensemble le principe de proportionnalité ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Le Milano a été mise en liquidation judiciaire le 26 novembre 2007, la date de cessation des paiements étant fixée au jour du jugement d'ouverture ; que le liquidateur a, le 13 novembre 2009, assigné M. X..., gérant de la société du 29 juillet 2003 au 30 septembre 2006, et Mme Y... qui lui a succédé à partir de cette date, en responsabilité pour insuffisance d'actif sur le fondement de l'article L. 651-2 du code de commerce ;

Attendu que pour accueillir cette demande à l'égard de M. X..., l'arrêt, après avoir constaté que la société a enregistré des pertes importantes de 2003 à 2007, et qu'il ressort d'un redressement fiscal notifié à la société que, en 2003 et 2004, période durant laquelle M. X... était gérant de la société, il existait une importante minoration du chiffre d'affaires, et, par voie de conséquence, une comptabilité inexacte, retient que ces fautes, dont la responsabilité incombe à M. X..., sont à l'origine du passif malgré les apports faits par les associés et la vente du fonds de commerce parce qu'elles ont obligé la société à régler des majorations et des pénalités à l'administration fiscale, même si ces pénalités ont été réduites à la suite d'une transaction acceptée par M. X... ; qu'il retient encore que l'insuffisance d'actif apparaît intégralement liée à la période de gestion de M. X..., même si elle ne s'est concrétisée que postérieurement à sa démission de gérant ;

Attendu qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher si M. X... avait continué à s'occuper de la gestion de la société après la démission de ses fonctions de gérant, et sans vérifier si les indemnités de licenciement constituaient des dettes nées avant le jugement d'ouverture, qui seules peuvent être prises en compte pour la détermination de l'insuffisance d'actif, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;

PAR CES MOTIFS :

DÉCLARE IRRECEVABLE le pourvoi n° V 12-21.686 ;

Et sur le pourvoi n° A 12-26.360 :

CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 9 février 2012, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ;

Condamne Mme Z..., ès qualités, aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept septembre deux mille treize.

MOYEN ANNEXE au présent arrêt

Moyen produit au pourvoi n° A 12-26.360 par la SCP Le Bret-Desaché, avocat aux Conseils pour M. X...

IL EST FAIT GRIEF A l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné M. Serge X... à régler à Me Z..., ès qualités de liquidateur judiciaire à la liquidation judiciaire de la SARL MILANO, la somme de 46.984,85 ¿, au titre de l'insuffisance d'actif de la société MILANO, outre 3.000 ¿ au titre de l'article 700 du code de procédure civile

AU MOTIF QUE Me Z... établit qu'à compter de juin 2003, en 2004, 2005, 2006 et 2007, la société a encore fonctionné avec des pertes colossales, qu'elle démontre aussi qu'en 2003 et 2004, période durant laquelle M. X... était du moins à compter de juin 2003, gérant de la société, il existait une importante minoration du chiffre d'affaires, et donc une comptabilité inexacte, que ces fautes dont la responsabilité incombe à M. X... sont à l'origine du passif subsistant malgré les apports faits par les associés et la ven