Chambre sociale, 4 décembre 2013 — 12-23.506

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué rendu sur renvoi après cassation (Soc., 19 mai 2009, n° 07-44.857), que M. X... a été engagé à compter du 5 janvier 2004 par la Mutualité de la Haute-Vienne, en qualité de chirurgien-dentiste, à temps partiel quatre jours par semaine, avec une période d'essai de six mois ; que le 15 juin 2004, l'employeur lui a notifié la fin de sa période d'essai au 24 juin 2004 ; que le salarié, soutenant que la période d'essai ne pouvant excéder trois mois conformément à la convention collective des établissements d'hospitalisation privée à but lucratif, il était engagé définitivement à la date de la rupture et que son contrat de travail devait être requalifié à temps complet, le salarié a saisi la juridiction prud'homale, le 19 octobre 2005, pour obtenir le paiement de diverses sommes au titre de l'exécution et de la rupture de son contrat de travail ;

Sur le moyen unique du pourvoi principal de l'employeur qui est recevable :

Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de dire que la rupture du contrat de travail était abusive et de le condamner en conséquence au paiement de diverses sommes, alors, selon le moyen :

1°/ qu'aux termes de l'article L. 2261-2 du code du travail, la convention collective applicable est celle dont relève l'activité principale exercée par l'employeur ; que les juges doivent rechercher quelle est la nature de l'activité principale effectivement exercée par l'employeur ; qu'en se bornant à dire que l'activité principale de la Mutualité de la Haute-Vienne entrait dans le champ d'application de la convention collective de l'hospitalisation privée à but lucratif du 18 avril 2002 qui vise les établissements de soins et de réadaptation fonctionnelle et les établissements d'accueil pour personnes handicapées et pour personnes âgées, de quelque nature que ce soit, pour dire que cette convention était applicable, sans vérifier la nature de l'activité principale effectivement exercée par la Mutualité de la Haute-Vienne, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L. 2261-2 du code du travail ;

2°/ que la référence à la nomenclature des activités économiques établie par l'INSEE (code APE) n'a qu'une valeur indicative de l'application d'une convention collective dans l'entreprise ; qu'en affirmant, pour dire que la convention collective de l'hospitalisation privée à but lucratif du 18 avril 2002 était applicable, que le code APE de la Mutualité de la Haute-Vienne, qui correspond au code NAF 8610 Z, renvoyait à l'application de cette convention collective, la cour d'appel a violé l'article L. 2261-2 du code du travail ;

Mais attendu que c'est dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation des éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, que la cour d'appel qui ne s'est pas uniquement fondée sur le code APE de l'entreprise, a constaté que l'activité principale effectivement exercée par l'employeur entrait dans le champ d'application de la convention collective de l'hospitalisation privée à but lucratif du 18 avril 2002 ; que le moyen n'est pas fondé ;

Mais sur le moyen unique du pourvoi incident du salarié :

Vu l'article L. 3123-14 du code du travail ;

Attendu que selon ce texte, le contrat écrit du salarié à temps partiel doit mentionner la durée hebdomadaire ou, le cas échéant, mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ; qu'il en résulte que l'absence d'écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition fait présumer que l'emploi est à temps complet et qu'il incombe à l'employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ;

Attendu que débouter le salarié de sa demande en requalification de son contrat de travail en contrat à temps complet et en paiement de diverses sommes à titre de rappel de salaire et d'une indemnité pour travail dissimulé, l'arrêt retient que le salarié travaillait les lundis, mardis, mercredis et jeudis, soit seulement quatre jours dans la limite des heures d'ouverture du cabinet ainsi qu'en attestent ses agendas produits aux débats; que l'absence d'exercice à temps complet est confirmée par les conditions dans lesquelles l'intéressé a contracté à compter du 12 novembre 2002 avec un autre employeur pour l'exercice d'une activité se répartissant sur deux jours par semaine, le vendredi et le samedi, sur la base d'un forfait de quatre vingt-dix jours travaillés par an ;

Qu'en statuant ainsi sans constater que l'employeur faisait la preuve de la durée de travail exacte, mensuelle ou hebdomadaire, convenue qui ne pouvait se déduire du seul énoncé des jours travaillés