Chambre commerciale, 17 décembre 2013 — 12-29.198

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Sur le premier moyen, pris en sa première branche :

Vu l'article R. 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure au décret du 12 février 2009 ;

Attendu qu'il résulte des dispositions de ce texte que la convocation du dirigeant de la personne morale, poursuivi en paiement des dettes sociales, pour être entendu personnellement par le tribunal, est un préalable obligatoire aux débats et que l'omission de cet acte qui fait obstacle à toute condamnation constitue une fin de non-recevoir ;

Attendu que la SARL X... commercialisation matériels ayant été mise en redressement puis liquidation judiciaires les 30 janvier et 29 mai 2007, le liquidateur a demandé que Mme X..., gérante, soit tenue de supporter la totalité de l'insuffisance d'actif ;

Attendu que, pour déclarer cette demande recevable, l'arrêt retient qu'il résulte des pièces produites et du dossier de première instance que, postérieurement à l'assignation, une convocation aux fins d'audition de Mme X... a été effectuée par acte d'huissier de justice le 5 juillet 2010 ;

Attendu qu'en statuant ainsi, alors que Mme X..., qui n'a pas été entendue, faisait valoir que l'acte du 5 juillet 2010 mentionnait une date d'audition le 7 septembre 2010, laquelle n'a pas été retenue, les débats étant renvoyés à quatre reprises sans nouvelle convocation aux fins d'audition, au 23 novembre 2010, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :

CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 6 septembre 2012, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ;

Condamne Mme Z..., ès qualités, aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de Mme X... ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept décembre deux mille treize.

MOYEN ANNEXE au présent arrêt

Moyen produit par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils pour Mme Y...

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté la fin de non-recevoir soulevée par Mme Y... épouse X... ;

AUX MOTIFS QUE compte tenu de la date d'ouverture de la procédure collective concernée, sont applicables à l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif les articles R. 651-2 et R. 662-12 du code de commerce dans leur rédaction du décret du 28 décembre 2005 qui imposaient, le premier la convocation préalable du dirigeant poursuivi par les soins du greffier aux fins d'audition un mois à l'avance et le second la présentation d'un rapport au tribunal par le juge-commissaire ; que l'inobservation du premier de ces textes est sanctionnée par une fin de non-recevoir de sorte que, peu important la qualification erronée d'exception de nullité retenue par l'appelante, celle-ci est recevable à soutenir qu'elle n'a pas été convoquée même pour la première fois en appel par application des dispositions des articles 123 et 124 du code de procédure civile ; que ce moyen sera néanmoins rejeté, les pièces produites et le dossier de première instance démontrant que la convocation a bien été effectuée à la diligence du greffier par un huissier qui a déposé l'acte en son étude le 5 juillet 2010 après avoir vérifié la réalité du domicile de la destinataire ;

1) ALORS QU'il résulte des dispositions de l'article R. 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure au décret du 12 février 2009, que la convocation du dirigeant de la personne morale, poursuivi en paiement des dettes sociales, pour être entendu personnellement par le tribunal, est un préalable obligatoire aux débats, et que l'omission de cet acte qui fait obstacle à toute condamnation constitue une fin de non-recevoir ; que chaque audience doit être précédée d'une convocation faisant mention de l'audition personnelle du dirigeant, préalable obligatoire aux débats ; qu'en l'espèce, Mme Y... faisait expressément valoir, dans ses conclusions d'appel, qu'il ne ressortait pas de l'assignation délivrée par le mandataire liquidation le 8 février 2010 qu'elle ait été citée à comparaître personnellement en chambre du conseil, et qu'il lui avait uniquement été donné assignation d'avoir à comparaître à l'audience du 14 avril 2010 et à toutes audiences ultérieures ; que la cour d'appel a elle-même constaté qu'une seule convocation avait été effectuée à la diligence du greffier par huissier qui avait déposé l'acte en son étude le 5 juillet