Chambre sociale, 18 décembre 2013 — 12-18.527

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Sur le moyen unique :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 15 mars 2012), que M. X... a été engagé en qualité de consultant le 3 septembre 1990 par la société Aster, filiale de la société MCS et associés et qu'il est passé, fin 1992, au service de cette dernière en qualité de directeur, en application de l'article L. 1224-1 du code du travail ; qu'en 1993, il est devenu salarié de la société Defimo, filiale de la société MCS et associés, occupant le poste de directeur jusqu'en octobre 1994 ; que le 13 avril 1994, il a été désigné en qualité d' administrateur de la société MCS et associés, puis, le 4 octobre 1994, il a été nommé directeur général adjoint de la société MCS et associés ; que le 15 janvier 2008, M. X... a demandé à partir à la retraite et la société MCS et associés, contestant son statut de salarié, a refusé de lui verser les indemnités de départ ;

Attendu que la société fait grief à l'arrêt de rejeter son contredit et de dire que M. X... était lié avec elle par un contrat de travail depuis le 3 septembre 1990, alors, selon le moyen :

1°/ qu'il résulte des dispositions combinées des articles L. 225-22 et L. 225-44 du code de commerce qu'un administrateur en fonctions ne peut se voir consentir un contrat de travail par la société anonyme au sein de laquelle il exerce son mandat ; que si, en revanche, un salarié peut valablement devenir administrateur, c'est à la condition que son contrat de travail soit antérieur à sa désignation comme administrateur et corresponde alors à un emploi effectif ; qu'en l'espèce, il est constant que M. X... a été nommé administrateur de la société MCS et associés le 13 avril 1994, alors qu'il était salarié de la société Defimo filiale de la société MCS et associés au sein de laquelle il occupait l'emploi de directeur, et qu'à compter du 4 octobre 1994, il est devenu directeur général adjoint de la société MCS et associés ; que, pour retenir que M. X... avait pu devenir directeur général adjoint salarié de la société MCS et associés après sa nomination en qualité d'administrateur de cette même société, la cour d'appel s'est bornée à relever que le contrat de travail initialement conclu entre M. X... et la société Aster le 3 septembre 1990, avait été transféré de plein droit à la société MCS et associés le 1er janvier 1993, que cette dernière a rémunéré et inscrit M. X... dans ses effectifs en janvier et février 1993 et qu'il n'était pas démontré que ledit contrat de travail a été rompu lorsque M. X... est devenu directeur salarié de la société Defimo, au début de l'année 1993 ; qu'en statuant de la sorte, cependant qu'il résultait de ses constatations que, si le contrat de travail initialement conclu avec la société Aster n'avait pas été formellement rompu, M. X... n'exerçait pas effectivement un emploi salarié pour le compte et sous la subordination juridique de la société MCS et associés lors de sa nomination aux fonctions d'administrateur, la cour d'appel a violé, par fausse application, les articles L. 225-22 et L. 225-44 du code de commerce ;

2°/ qu'en s'abstenant de rechercher si le contrat de travail qui liait la société MCS et associés à M. X... correspondait à un emploi effectif lorsqu'il est devenu administrateur de la société MCS et associés la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 225-22 et L. 225-44 du code de commerce ;

3°/ que l'interdiction, pour un administrateur en fonctions, de se voir consentir un contrat de travail par la société qu'il administre implique l'interdiction de nover le contrat de travail d'un salarié après sa nomination aux fonctions d'administrateur ; qu'en l'espèce, il est constant que, lors de sa nomination en qualité d'administrateur de la société MCS et associés, en avril 1994, M. X... occupait un emploi de directeur de la société Defimo filiale de la société MCS et associés et qu'après avoir été nommé administrateur de la société MCS et associés M. X... s'est vu consentir un emploi de directeur général adjoint de la société MCS et associés ; qu'il en résultait que, même si M. X... était titulaire d'un contrat de travail avec la société MCS et associés avant sa nomination aux fonctions d'administrateur, cette promotion sur le poste de directeur général adjoint de la société équivalait à une novation de ce contrat ; qu'en affirmant néanmoins que la nomination de M. X... comme directeur général adjoint ne pouvait être considérée comme la conclusion d'un contrat de travail autonome au regard de son contrat de travail initial, mais comme un simple avenant lui confiant d'autres fonctions, la cour d'appel a violé les articles L. 225-22 et L. 225-44 du code de commerce ;

4°/ que la poursuite du contrat de travail d'un salarié devenu mandataire social suppose que l'intéressé continue à exercer des fonctions techniques distinctes de son mandat social, en état de subordination juridique et en contrepartie d'une rémunéra