Chambre sociale, 15 janvier 2014 — 12-23.927

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 12 juin 2012), que M. X..., engagé le 2 mai 2006 par la société H et associés en qualité de consultant en ingénierie financière, a été licencié pour motif économique par lettre du 12 janvier 2009 ;

Sur le premier moyen :

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

Sur le second moyen :

Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer au salarié une indemnité pour non-respect de la priorité de réembauche, alors, selon le moyen :

1°/ que le salarié licencié pour motif économique bénéficie d'une priorité de réembauchage durant un délai d'un an à compter de la date de rupture de son contrat s'il en fait la demande au cours de ce même délai, lequel court à compter de la date à laquelle prend fin le préavis, qu'il soit exécuté ou non ; qu'en l'espèce, il n'était pas contesté que le délai de préavis a expiré trois mois après la lettre de licenciement du 12 janvier 2009 ; que dès lors, en décidant que M. X... avait pu valablement demander à bénéficier de la priorité de réembauchage en la sollicitant dès le 16 décembre 2009, avant l'expiration du délai de préavis, la cour d'appel n'a pas tiré de ses constatations les conséquences légales et a violé l'article L. 1233-45 du code du travail ;

2°/ que la priorité de réembauchage ne peut s'exercer que lorsque l'employeur procède à des embauches ; qu'en l'espèce, son licenciement ayant été notifié à M. X... le 12 janvier 2009, le délai d'un an pendant lequel l'employeur devait informer le salarié de tout emploi devenu disponible et compatible avec sa qualification démarrait le 12 mars 2009, à l'issue de la période de préavis ; que la cour d'appel a constaté que la copie du registre d'entrée et de sortie du personnel versée aux débats ne comportait aucune date et ne faisait état d'aucun mouvement de salarié postérieur au 2 mars 2009 ; que dès lors, en déclarant que la société H et associés ne rapportait pas la preuve de ce qu'elle avait satisfait à son obligation pendant le délai d'un an, soit en prouvant qu'elle avait proposé les postes disponibles, soit en justifiant de l'absence de tels postes, sans expliquer en quoi le document versé aux débats par la société H et associés ne justifiait pas de l'absence d'embauche et par conséquent, de l'absence d'emploi disponible à faire connaître au salarié, et alors même que M. X... ne faisait pour sa part lui-même état d'aucune embauche qui aurait été effectuée dans le délai d'un an suivant la date d'expiration de son contrat de travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1233-45 du code du travail ;

Mais attendu, d'abord, qu'après avoir constaté que le salarié avait manifesté son désir d'user de sa priorité de réembauche avant l'expiration du délai de préavis par lettre du 16 janvier 2009, mais avait dans cette lettre demandé à bénéficier de la priorité de réembauche dans le délai d'un an à compter de la rupture effective de son contrat de travail, la cour d'appel a exactement décidé que cette demande était recevable ;

Attendu, ensuite, qu'ayant relevé, par une appréciation souveraine des éléments de preuve soumis à son examen, que l'employeur ne justifiait pas avoir proposé les postes disponibles ou de l'absence de tels postes, la cour d'appel, qui a décidé que la priorité de réembauche n'avait pas été respectée, a légalement justifié sa décision ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société H et associés aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société H et associés à payer à M. X... la somme de 3 000 euros ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quinze janvier deux mille quatorze.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par Me Le Prado, avocat aux Conseils pour la société H et associés

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué :

D'AVOIR condamné la société H & ASSOCIES à payer à M. X... la somme de 186 546 euros correspondant au solde restant dû sur sa rémunération variable de l'année 2007, avec intérêts au taux légal à compter du 29 avril 2009 ;

AUX MOTIFS QUE « selon l'article 5. 2 du contrat de travail, en sa rédaction issue de l'avenant du 17 janvier 2007, Monsieur X... devait percevoir, sur la base d'une production nette annuelle, pour son activité (période allant du 1er janvier au 31 décembre de chaque année) une rémunération variable brute de 5 % sur la tranche de 105 600 à 499 999 € et de 10 % au delà de 500 000 euros, étant précisé que la production nette était ainsi définie « PNB Brut de l'activité ingénierie financière originée et/ ou gérée directement par M. Jean-David X... (commissions totales-divers frais (avocats, roadschows, apporteurs d'affaires, analyses externes...) après d