Chambre sociale, 5 mars 2014 — 12-29.094

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Sur le moyen unique :

Attendu, selon l'arrêt attaqué statuant en matière de référé (Paris, 11 octobre 2012), que Mme X... a été engagée le 1er octobre 1997 en qualité de conducteur d'engins d'équipement par la société Poly urbaine ; que son contrat a été transféré le 4 août 2002 à la société CGEA-Onyx Ile de France, aux droits de laquelle se trouve la société Véolia propreté ; qu'en dernier lieu, Mme X... a été affectée sur le site de l'avenue des Champs-Elysées Paris 8e, puis a bénéficié d'un congé maternité au cours de l'année 2004, prolongé par des congés parentaux successifs du 1er octobre 2004 au 16 avril 2011 ; que durant cette période, le marché des Champs-Elysées a été perdu par la société Véolia propreté au profit de la société Groupe Pizzorno environnement (GPE) et ce à compter du 6 juillet 2009 ; que par lettre du 16 mars 2011, la salariée a demandé à la société Véolia propreté de reprendre son poste au terme de son congé parental, l'informant également de ce que la société GPE lui avait indiqué ne pouvoir reprendre son contrat de travail à défaut de remplir les conditions du transfert de la convention collective nationale des activités du déchet ; que par lettre du 18 avril 2011, la société Véolia propreté a rejeté la demande de la salariée, au motif que son contrat de travail avait été transféré de plein droit par application de la convention collective précitée à la société GPE le 6 juillet 2009 ; que tout en saisissant la juridiction prud'homale au fond pour voir statuer sur l'imputabilité de la rupture de son contrat de travail, Mme X... a saisi la formation en référé d'une demande en condamnation solidaire des deux sociétés à lui verser diverses sommes à titre de paiement de salaires depuis le 18 avril 2011 ;

Attendu que la société Véolia propreté fait grief à l'arrêt de prononcer la mise hors de cause de la société GPE et de la condamner à verser à la salariée une provision sur rappel de salaire pour la période comprise entre le 18 avril 2011 et le 18 septembre 2012, alors selon le moyen :

1°/ que si, même en présence d'une contestation sérieuse, le juge des référés peut ordonner des mesures de remise en état pour faire cesser un trouble manifestement illicite, encore faut-il que cette contestation sérieuse ne porte pas sur l'existence ou le caractère manifestement illicite du trouble dont il est saisi ; qu'ainsi, en l'état d'une contestation sérieuse sur la question de savoir si le contrat de travail du salarié a été transféré de plein droit à un autre employeur, le non-paiement du salaire par l'employeur initial ne constitue pas un trouble manifestement illicite autorisant le juge des référés à prendre une mesure de remise en état à l'encontre de cet employeur ; qu'en conséquence, lorsqu'il constate qu'il existe une contestation sérieuse sur le point de savoir si la reprise du marché auquel était affecté le salarié a ou non emporté transfert de son contrat de travail au repreneur de ce marché par l'effet des dispositions légales ou conventionnelles, le juge des référés ne peut ordonner à l'employeur initial le paiement des salaires depuis la date de la reprise de ce marché ; que le non-paiement des salaires à compter de la reprise du marché par l'employeur initial ne constitue pas alors un trouble manifestement illicite, dès lors que le maintien de sa qualité d'employeur n'est pas évident ; qu'au cas présent, il est constant que la société Groupe Pizzorno environnement a repris, à compter du 1er juillet 2009, le marché de nettoyage de l'avenue des Champs-Elysées, qui était précédemment assuré par la société Véolia propreté et auquel était affectée Mme X... ; qu'il est également constant que la Convention collective des activités du déchet, applicable en l'espèce, prévoit, en cas de reprise d'un marché de nettoyage, le transfert des contrats de travail des salariés non-cadres justifiant d'une affectation continue au marché pendant les six derniers mois qui précèdent la date de prise d'effet du nouveau marché ; que cette convention collective précise également que « les salariés dont le contrat de travail est suspendu et qui n'ont pas été remplacés par une personne liée par un contrat de travail à durée indéterminée au cours des six mois précédant la date de prise d'effet du marché » sont pris en compte ; que la cour d'appel a constaté, en l'espèce, qu'il existait une contestation sérieuse sur le point de savoir si ces conditions étaient remplies par Mme X..., aucun élément n'établissant « avec l'évidence nécessaire s'agissant d'une procédure de référés, que la salariée « était affectée de façon continue » sur le marché en cause dans les six mois précédant la perte de ce marché, ni qu'elle ait été effectivement remplacée, à son poste, par un salarié recruté en contrat de travail à durée indéterminée durant cette même période de six mois » ; qu'il en résulte qu'il n'était pas évident que la société Véolia propreté soit