Chambre sociale, 2 avril 2014 — 12-25.047

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Sur le moyen unique :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Rennes, 29 juin 2012) que Mme X... a été engagée à compter de juillet 2002 en qualité de serveuse par Mme Y..., propriétaire exploitante d'un bar ; qu'un contrat de travail à temps partiel a été signé le 7 novembre 2003 prévoyant une durée mensuelle de 52 heures avec un contingent d'heures complémentaires maximum de 5,20 heures ; que Mme X... a été licenciée le 28 décembre 2007 pour inaptitude ; que l'intéressée a saisi la juridiction prud'homale aux fins de requalification de son contrat de travail à temps complet et de diverses demandes de rappel de salaire et de dommages-intérêts ;

Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de faire droit aux demandes de requalification et de rappel de salaire de la salariée, alors, selon le moyen :

1°/ que si l'absence de contrat écrit fait présumer que l'emploi est à temps complet, l'employeur qui conteste cette présomption peut rapporter la preuve que l'emploi était à temps partiel en établissant que le salarié connaissait à l'avance ses horaires de travail, n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et n'avait pas à se tenir en permanence à disposition de l'employeur ; que la cour d'appel a, par motifs adoptés, constaté que le contrat de travail faisait mention d'une communication par affichage des horaires de travail, deux salariés, MM. Z... et A... ayant confirmé que le planning des salariés était exposé sur le lieu de travail ; que, pour faire droit à la demande de requalification en contrat de travail à temps plein, en considérant qu'il n'était pas établi par l'employeur que les modifications de la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine étaient notifiées à la salariée quand les variations fréquentes des horaires de travail l'ont placée dans l'impossibilité de prévoir son rythme de travail et qu'elle s'est trouvée dans l'obligation de se tenir constamment à la disposition de son employeur et notamment pendant la période estivale, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, et partant a violé les articles L. 3123-14 et L. 3123-21 du code du travail ;

2°/ qu'il appartient au salarié engagé à temps partiel de rapporter la preuve qu'il a travaillé à temps complet, ce qui ne résulte pas de la seule exécution d'heures complémentaires au-delà de la limite légale prévue par l'article L. 3123-17 du code du travail ; que, pour faire droit à la demande de requalification en contrat de travail à temps plein de Mme X..., en relevant qu'il ressortait des bulletins de paie de la salariée que le plafond contractuel d'heures complémentaires avait été régulièrement dépassé et qu'à l'inverse il n'avait pas toujours été respecté, sans rechercher si Mme X... avait rapporté la preuve de ce qu'elle avait travaillé à temps complet, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 3123-17 du code du travail ;

3°/ que la cassation qui sera prononcée sur l'une quelconque des deux branches qui précède entraînera par voie de conséquence l'annulation du chef du dispositif de l'arrêt attaqué qui a condamné Mme Y... à payer à Mme X... la somme de 3 013 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés afférente au rappel de salaire avec intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud'hommes, en application de l'article 624 du code de procédure civile ;

Mais attendu selon l'article L. 3123-14 du code du travail, que le contrat écrit du salarié à temps partiel doit mentionner la durée hebdomadaire ou, le cas échéant, mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ; qu'il en résulte que l'absence d'écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition fait présumer que l'emploi est à temps complet et qu'il incombe à l'employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part, que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ;

Et attendu qu'examinant les éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, la cour d'appel a constaté, d'une part, que l'employeur ne justifiait pas avoir notifié à la salariée les modifications de la répartition de la durée du travail, et, d'autre part, que les variations fréquentes des horaires de travail avaient placé la salariée dans l'impossibilité de prévoir son rythme de travail et dans l'obligation de se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; qu'elle en a déduit à bon droit que le contrat à temps partiel devait être requalifié en contrat à temps plein ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne Mme Y... aux dép