Chambre sociale, 2 juillet 2014 — 12-29.529

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé le 29 décembre 1997 en qualité de cadre attaché commercial par la société Tangara, placée en liquidation judiciaire par jugement du 17 septembre 2002 ; que la cession de l'unité de production de la société Tangara a été autorisée au profit de la société MDSA à laquelle s'est substituée la société Extan ; que les contrats de travail de vingt-et-un des soixante quatorze salariés, dont M. X..., salarié protégé en sa qualité de délégué syndical, ont été transférés à la société Extan ; que le salarié ayant refusé la modification de son contrat de travail proposée par son nouvel employeur, il a été licencié pour motif économique ; Sur le deuxième moyen du pourvoi principal du salarié en tant qu'il vise le débouté des demandes de rappel de prime d'intéressement et de solde de congés payés : Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de ses demandes, alors, selon le moyen :

1°/ qu'en cas de refus du salarié d'une modification du mode de calcul de sa rémunération, l'employeur, qui ne peut la lui imposer même si elle revient à lui verser un salaire identique, doit poursuivre le contrat de travail aux conditions antérieures en s'acquittant du paiement du salaire tel qu'il a été convenu contractuellement ou engager une procédure de licenciement, le salarié ayant droit jusqu'à son licenciement au maintien de son salaire contractuel ; que la cour d'appel a expressément relevé que la société Extan, cessionnaire de l'unité de production de la société Tangara, par suite de la suppression du service commercial auquel était rattaché M. X... et des postes d'attachés commerciaux, a modifié le mode de calcul de la prime d'intéressement et lui a imposé cette modification en dépit de son refus ; qu'en relevant, pour débouter M. X... de ses demandes financières, qu'en l'état de la disparition de la base de calcul des primes de magasin et des primes perçues par les attachés commerciaux, le salarié ne pouvait prétendre qu'au versement d'une prime compensatoire lui maintenant le niveau de sa rémunération variable, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ; 2°/ que dans ses écritures délaissées, M. X... expliquait parfaitement qu'étant le seul ancien attaché commercial à avoir été transféré au sein de la société Extan, il pouvait prétendre au versement de la prime d'intéressement en sa totalité ; qu'il en déduisait parfaitement que le montant de la prime compensatoire versée par la société Extan, calculé par l'employeur sur la moyenne des primes qu'il avait perçues antérieurement en fonction de la répartition du montant total entre les autres attachés commerciaux, était très inférieure à celui auquel il pouvait prétendre ; qu'en se bornant à affirmer que la prime compensatoire assurait à M. X... une rémunération variable équivalente à celle qu'il aurait dû percevoir selon les modalités de calcul contractuelles sans répondre à ce moyen péremptoire, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; Mais attendu que la cour d'appel devant laquelle le salarié revendiquait le bénéfice de la totalité de la prime d'intéressement allouée au service commercial de l'entreprise cédée et répartie entre tous les attachés commerciaux en fonction, a constaté qu'à la suite du transfert, la base de calcul et les critères de répartition des primes de magasin et des primes aux attachés commerciaux avaient disparu et que l'employeur avait maintenu le niveau de la rémunération variable antérieure du salarié ; qu'elle a ainsi légalement justifié sa décision ; Et attendu que le rejet du deuxième moyen du pourvoi principal rend sans objet le troisième moyen en tant qu'il vise le débouté de la demande de solde d'indemnité de congés payés ;

Mais sur le premier moyen du pourvoi principal : Vu l'article L. 2143-10 du code du travail ; Attendu que pour débouter le salarié de sa demande tendant à faire constater la nullité de son licenciement en l'absence d'autorisation administrative et de le débouter de sa demande de condamnation de la société Extan à lui verser des indemnités pour méconnaissance de son statut protecteur, irrégularité de procédure et licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'arrêt retient que la société MDSA a repris les éléments incorporels de la société Tangara c'est-à-dire la clientèle, l'achalandage et l'enseigne, et le droit aux bail de quatre sites sur cinq dont le site de Valmy sur lequel travaillaient quarante salariés parmi lesquels M. X..., qu'en ce qui concerne les éléments corporels, la société MDSA a repris les matériels, le mobilier d'exploitation et les agencements à l'exclusion des stocks, et les contrats de travail de vingt-et-un salariés sur les soixante quatorze salariés de la société Tangara, dont le contrat de deux attachés commerciaux sur cinq et notamment celui de M. X... et qu'il ressort de ces éléments que la société Tangara n'a pas été tra