Chambre sociale, 30 septembre 2014 — 13-18.851

Rejet 30 septembre 2014 Cour de cassation — Chambre sociale

Texte intégral

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Vu la connexité joint les pourvois n° J 13-18. 851 à R 13-18. 857 ;

Sur le premier moyen :

Attendu, selon les arrêts attaqués (Nancy, 27 mars 2013), que Mme X...et six autres salariées employées en qualité de médecins du travail par l'association Aster ont saisi la juridiction prud'homale pour demander des sommes à titre de rappels de salaire et dommages-intérêts pour inégalité de traitement ;

Attendu que les salariés font grief aux arrêts de les débouter de leur demande en rappel de salaire pour la période 2004-2009 alors, selon le moyen :

1°/ qu'une différence de traitement entre des salariés placés dans la même situation doit reposer sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler concrètement la réalité et la pertinence ; qu'au soutien de sa demande de rappel de salaire, la salariée faisait valoir l'inégalité de traitement à l'embauche dont elle avait fait l'objet à l'instar des médecins du travail de son service, et soulignait que l'association Aster n'apportait aucune justification pertinente et objective à cette différence de traitement, les seules références à la date d'embauche ou à la date d'obtention des diplômes des médecins étant insuffisantes à établir une telle justification ; qu'elle précisait que l'argument tiré de la date d'embauche, outre qu'il n'était justifié par aucun élément matériel versé par l'employeur, s'avérait parfois incohérent, puisque trois médecins engagés la même année ne bénéficiaient pas de la même rémunération, l'association Aster ne pouvant arguer d'une date d'obtention différente de leurs diplômes s'agissant de diplômes identiques ; que cependant, pour débouter la salariée de sa demande, la cour d'appel s'est bornée à retenir « qu'aucune comparaison objective ne pouvait être faite, compte tenu de l'évolution de la situation économique entre 1978 et 2001 », les « salariés n'ayant pu être placés dans une situation identique en étant recrutés à des époques aussi éloignées les unes des autres », le conseil de prud'hommes s'étant préalablement contenté d'affirmer « que les éléments produits par l'association Aster pour justifier l'évolution des salaires d'embauche des médecins sur la période de vingt-trois années en cause étaient objectifs, pertinents et suffisants » ; qu'en se déterminant ainsi sans préciser en quoi l'état du marché lors de l'embauche de la salariée justifiait un traitement différent, ni s'expliquer sur le fait que les médecins recrutés la même année et détenant des diplômes identiques percevaient des rémunérations différentes, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe « à travail égal, salaire égal » ;

2°/ qu'en application de l'article 1315 du code civil, il appartient seulement au salarié qui invoque une atteinte au principe « à travail égal, salaire égal » de soumettre au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération, l'employeur devant alors rapporter la preuve d'éléments objectifs justifiant cette différence ; qu'il n'appartient pas au salarié de produire les documents qui sont à la seule disposition de l'employeur ; qu'ainsi, si le salarié démontre une inégalité de traitement à l'égard de certains autres salariés se trouvant dans la même situation, il ne peut lui être fait reproche de n'avoir pas disposé des éléments concernant tous les salariés comparables, et il appartient alors à l'employeur de fournir lesdits éléments ; qu'en refusant de prendre en considération les différences de traitement soulignées par la salariée, au motif que sa méthode ne prenait pas en considération la totalité des effectifs des médecins actuellement employés ou employés au cours des années 2004 à 2009 au sein de l'association, la cour d'appel a mis à sa charge une preuve qui ne lui incombait pas et violé l'article 1315 du code civil ;

Mais attendu, d'abord, qu'ayant rappelé que la règle « à travail égal, salaire égal » impose à l'employeur d'assurer l'égalité de rémunération entre tous les salariés pour autant qu'ils sont placés dans une situation identique, la cour d'appel qui a relevé, d'une part, que compte tenu de l'évolution de la situation économique sur la période comprise entre 1978 et 2001, les salariés n'étaient pas placés dans une situation identique avec ceux auxquels ils se comparaient en raison de leur recrutement à des dates très éloignées, d'autre part, que l'avantage moyen de comparaison avait été calculé sur une partie et non la totalité de l'effectif des médecins du travail de l'association en sorte que la différence de traitement n'était pas caractérisée de manière objective, a légalement justifié sa décision ;

Attendu, ensuite, qu'il ne résulte pas de la décision attaquée ou des pièces de la procédure qu'il ait été soutenu que les salariés n'avaient pu produire les éléments concernant la totalité des effectifs des médecins employés au cours des années 2004 à 2009 parce que certains des éléments étaient en possession de l'employeur ;

D'où il suit que le moyen, irrecevable en sa seconde branche comme nouveau et mélangé de fait et de droit, est mal fondé pour le surplus ;

Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur le second moyen qui n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE les pourvois ;

Condamne les demanderesses aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente septembre deux mille quatorze.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour Mme X..., demanderesse au pourvoi n° J 13-18. 851.

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté la salariée de sa demande en paiement d'un rappel de salaire pour la période 2004-2009 ;

AUX MOTIFS QUE sur l'inégalité de traitement à l'embauche, Madame X...fait valoir que chacun des médecins du travail du service a bénéficié au moment de son embauche d'un salaire supérieur au minimum conventionnel mais que cet avantage était variable d'un médecin à l'autre, de sorte qu'il en résulte des différences de traitement inexpliquées ; qu'elle soutient que cet avantage oscille entre 5 % et 28, 5 % pour onze médecins de l'association (Dr X...: 10, 23 %, Dr Y...: 11, 79 %, Dr Z...: 25, 79 %, Dr A...: 10, 09 %, Dr B...: 12, 73 %, Dr C... : 25, 77 %, Dr D...: 5 %, Dr E...: 5 %, Dr F...: 11, 46 %, Dr G...: 28, 5 %, Dr H...: 10, 84 %), ce qui correspond à un avantage moyen supérieur de 14, 95 % au salaire minimum conventionnel ; qu'elle observe qu'en application du principe " à travail égal, salaire égal ", il est interdit de procéder à des disparités salariales entre des salariés effectuant un travail égal ou de valeur égale, sauf à ce que ces disparités reposent sur des raisons objectives et pertinentes dont la preuve doit être rapportée par l'employeur ; qu'elle soutient que l'employeur n'apporte aucune justification pertinente et objective à cette différence de traitement et que les seules références à la date d'embauche ou à la date d'obtention des diplômes sont insuffisantes à établir une telle justification ; qu'elle s'estime par conséquent bien fondée à demander l'alignement de son salaire sur la moyenne des avantages attribués dans le service, soit le salaire conventionnel augmenté de 14, 95 %, et sollicite à ce titre la condamnation de l'employeur au paiement de la somme brute de 33. 480. 17 ¿ à titre de rappels de salaires ; que l'association ASTER s'oppose à cette demande en faisant valoir que les 11 médecins concernés ont été embauchés à des dates très différentes, s'étalant entre 1978 et 2001, et qu'il serait par conséquent impossible pour elle d'établir des comparaisons sur une durée de 23 ans, compte tenu des changements ayant affecté aussi bien le contexte socio-économique que les conditions d'exercice de la médecine du travail et qui ont influencé les conditions de recrutement ; qu'elle ajoute que les différences concernant des médecins embauchés à des périodes proches s'expliquent par la date d'obtention de leur diplôme ; que la règle " à travail égal, salaire égal " impose à l'employeur d'assurer l'égalité de rémunération entre tous les salariés, pour autant que les salariés en cause sont placés dans une situation identique ; qu'en l'espèce, Mme X...fonde sa demande non pas sur une inégalité actuelle de traitement mais sur une inégalité entre les conditions d'embauches effectuées à des périodes différentes ; qu'en premier lieu, aucune comparaison objective ne peut être faite, compte tenu de l'évolution de la situation économique entre 1978 et 2001, entre le recrutement de Mme Martine X..., intervenu en 1993 avec un salaire supérieur de 10. 23 % par rapport au salaire minimum conventionnel, et ceux, par exemple, du docteur Z..., intervenu en 1978 avec un salaire supérieur de 25. 79 % au salaire conventionnel, et du docteur E..., intervenu en 2001 avec un salaire supérieur de 5 % au salaire conventionnel ; que ces salariés n'ont pu en effet être placés dans une situation identique en étant recrutés à des époques aussi éloignées les unes des autres ; qu'en second lieu, la méthode utilisée par Mme Martine X..., outre qu'elle comporte une erreur de calcul puisque la moyenne des avantages consentis aux 11 médecins cités s'établit à 14, 29 % et non à 14, 95 %, est critiquable dans la mesure où elle ne prend en considération ni la totalité de l'effectif des médecins du travail actuellement employés par le service, lequel s'établirait à 18 selon les indications données par les parties lors de l'audience, ni, a fortiori, la totalité de l'effectif des médecins qui ont été employés au cours des années 2004 à 2009 (étant observé que selon un document intitulé " contractualisation pratique innovante " du 31 juillet 2007, il existait alors au sein du service 17, 8 équivalents temps plein de médecins du travail) ; que dans ces conditions, Mme Martine X...ne démontre pas que son avantage personnel de 10. 23 % soit inférieur à l'avantage moyen calculé sur la totalité de l'effectif des médecins du travail employés par l'association ASTER ; qu'il en résulte que la demanderesse ne rapporte pas la preuve de faits objectifs susceptibles de caractériser une inégalité de traitement ; qu'au surplus, même à supposer que l'avantage moyen de l'ensemble des médecins du travail du service calculé selon la méthode proposée par Mme Martine X...soit supérieur au sien, cette moyenne ne refléterait que les conditions salariales au moment des embauches, sans qu'il soit démontré que des inégalités aient ensuite persisté dans les mêmes proportions ni que la moyenne serait demeurée constante entre 2004 et 2009 ; qu'aucune conséquence pratique en termes d'inégalité de traitement susceptible de justifier un rappel de salaires calculé sur plusieurs années ne pourrait donc être tirée de l'utilisation de cette méthode ; que le jugement ayant rejeté les prétentions de Mme Martine X...au titre de l'inégalité de traitement à l'embauche sera par conséquent confirmé de ce chef ;

ET AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE sur le 3ème moyen (disparité des salaires d'embauche), l'employeur est tenu, en application du principe d'égalité de traitement des salariés et du principe « à travail égal, salaire égal », d'assurer l'égalité des rémunérations des salariés placés dans une situation identique et effectuant un même travail ou un travail de valeur égale sauf à établir l'existence d'éléments objectifs et pertinents la justifiant ; qu'en l'espèce Madame X...indique qu'elle a été engagée le 4 janvier 1993 à un salaire réel supérieur de 10, 23 % au minimum conventionnel alors que huit autres médecins ont été engagés pour effectuer le même travail à des salaires réels plus ou moins supérieurs au minimum conventionnel, à savoir : M. Z...25, 79 %, Mme A...10, 09 %, Mme B...12, 73 %, Mme G...28. 5 %, Mme D...5 %, Mme E...5 %, Mme F...11, 46 % et Mme C... 25, 77 % ; qu'elle souligne que les taux différents de Mesdames A...et B...s'expliquent d'autant moins qu'elles ont été engagées la même année (en 1990) ; qu'elle fait également valoir que le 30 octobre 2006, une garantie de rémunération dégressive par rapport à l'ancienneté a été instaurée, à savoir : 10 % au coefficient 1, 9 % au coefficient 1. 2, 8 % au coefficient 1. 3, 7 % au coefficient 1. 4, 6 % au coefficient 1. 55 et 5 % au coefficient 1. 6 et au-delà ; qu'elle soutient que ces différences de rémunération tant à l'embauche qu'en fonction de l'ancienneté de médecins chargés du même travail sont injustifiées ; qu'elle constate que la moyenne des écarts en pourcentages entre les salaires d'embauche et les minima conventionnels du groupe des neuf médecins en cause dont elle fait partie est de 14, 95 % ; qu'elle estime dès lors avoir droit à un rappel de salaires calculé, du 1er août 2004 au 31 juillet 2009, par différence entre son salaire réel et un salaire qui serait aligné sur le minimum conventionnel augmenté de 14, 95 %, soit 33. 836. 63 euros bruts ; que l'Association ASTER fait valoir, en réplique, que Madame X...et les huit autres médecins en cause ont été engagés à des dates variables allant de 1978 à 2001 ; qu'elle souligne que sur cette longue période de 23 ans, de nombreux paramètres ont évolué, notamment les conditions socio-économiques, la pénurie plus ou moins grande de médecins, le rôle du CHSCT, les champs d'action du métier, l'obligation de sécurité de résultat qui pèse sur l'employeur, qui ont exigé l'ajustement permanent des conditions de recrutement et ont justifié les écarts contestés ; qu'elle précise que, s'agissant en particulier de Mmes B...et A..., ce sont aussi les dates d'obtention différentes des diplômes de doctorat en médecine et de CES de médecin du travail qui ont été prises en compte et ont justifié la différence de rémunération ; que le Conseil relève que les éléments produits par l'Association ASTER pour justifier l'évolution des salaires d'embauche des médecins sur la période de 23 années en cause sont objectifs, pertinents et suffisants ; qu'il constate que les évolutions du salaire d'embauche et du salaire conventionnel qui dépendent de processus de progression distincts et complexes ne sont pas nécessairement parallèles, d'où il découle que la variation naturelle du pourcentage de l'un par rapport à l'autre ne caractérise pas nécessairement une inégalité de traitement ; que par suite, la moyenne des pourcentages de variation afférents à un effectif quelconque et constatés sur une période quelconque, telle que la moyenne de 14, 95 % invoquée, ne peut être qu'aléatoire et ne saurait caractériser une inégalité de traitement ; qu'il constate que la garantie de rémunération dégressive par rapport à l'ancienneté qui a été instaurée en octobre 2006 ne caractérise pas non plus une inégalité de traitement dans la mesure où elle s'applique de la même façon à tous les salariés ayant la même ancienneté ; qu'en conséquence, le Conseil constate que la demande de rappel de salaires basée sur ce moyen est dénuée de tout fondement ;

ALORS QU'une différence de traitement entre des salariés placés dans la même situation doit reposer sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler concrètement la réalité et la pertinence ; qu'au soutien de sa demande de rappel de salaire, la salariée faisait valoir l'inégalité de traitement à l'embauche dont elle avait fait l'objet à l'instar des médecins du travail de son service, et soulignait que l'association ASTER n'apportait aucune justification pertinente et objective à cette différence de traitement, les seules références à la date d'embauche ou à la date d'obtention des diplômes des médecins étant insuffisantes à établir une telle justification ; qu'elle précisait que l'argument tiré de la date d'embauche, outre qu'il n'était justifié par aucun élément matériel versé par l'employeur, s'avérait parfois incohérent, puisque trois médecins engagés la même année ne bénéficiaient pas de la même rémunération, l'association ASTER ne pouvant arguer d'une date d'obtention différente de leurs diplômes s'agissant de diplômes identiques ; que cependant, pour débouter la salariée de sa demande, la Cour d'appel s'est bornée à retenir « qu'aucune comparaison objective ne pouvait être faite, compte tenu de l'évolution de la situation économique entre 1978 et 2001 », les « salariés n'ayant pu être placés dans une situation identique en étant recrutés à des époques aussi éloignées les unes des autres », le Conseil de prud'hommes s'étant préalablement contenté d'affirmer « que les éléments produits par l'Association ASTER pour justifier l'évolution des salaires d'embauche des médecins sur la période de 23 années en cause étaient objectifs, pertinents et suffisants » ; qu'en se déterminant ainsi sans préciser en quoi l'état du marché lors de l'embauche de la salariée justifiait un traitement différent, ni s'expliquer sur le fait que les médecins recrutés la même année et détenant des diplômes identiques percevaient des rémunérations différentes, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe « à travail égal, salaire égal » ;

ALORS encore QU'en application de l'article 1315 du code civil, il appartient seulement au salarié qui invoque une atteinte au principe « à travail égal, salaire égal » de soumettre au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération, l'employeur devant alors rapporter la preuve d'éléments objectifs justifiant cette différence ; qu'il n'appartient pas au salarié de produire les documents qui sont à la seule disposition de l'employeur ; qu'ainsi, si le salarié démontre une inégalité de traitement à l'égard de certains autres salariés se trouvant dans la même situation, il ne peut lui être fait reproche de n'avoir pas disposé des éléments concernant tous les salariés comparables, et il appartient alors à l'employeur de fournir lesdits éléments ; qu'en refusant de prendre en considération les différences de traitement soulignées par la salariée, au motif que sa méthode ne prenait pas en considération la totalité des effectifs des médecins actuellement employés ou employés au cours des années 2004 à 2009 au sein de l'association, la Cour d'appel a mis à sa charge une preuve qui ne lui incombait pas et violé l'article 1315 du Code civil ;

SECOND MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté la salariée de sa demande tendant au paiement de dommages et intérêts pour inégalité de traitement à compter de l'année 2006, ainsi qu'à l'alignement de son salaire sur celui de Madame Y...proportionnellement à son ancienneté et à son temps de travail à compter du mois d'août 2009 ;

AUX MOTIFS QUE sur l'inégalité de traitement depuis 2006, selon l'article L. 3221-4 du code du travail, sont considérés comme ayant une valeur égale, les travaux qui exigent des salariés un ensemble comparable de connaissances professionnelles consacrées par un titre, un diplôme ou une pratique professionnelle, de capacités découlant de l'expérience acquise, de responsabilités et de charge physique ou nerveuse ; que Mme Martine X...fait valoir que l'une de ses collègues, Mme Elisabeth Y..., perçoit depuis février 2006 un traitement supérieur de 35 %, compte tenu de son coefficient d'ancienneté, par rapport au niveau conventionnel ; que la requérante soutient qu'aucun élément objectif et pertinent ne permet de justifier cette inégalité de traitement et que l'employeur ne démontre pas que Mme Elisabeth Y...ait exercé des responsabilités et des fonctions excédant les missions normales d'un médecin du travail ; qu'elle considère que les mérites attribués à Mme Elisabeth Y...correspondent en réalité au travail de toute l'équipe qui s'est inscrite dans une vision prospective de la médecine du travail ; qu'elle sollicite en conséquence des dommages et intérêts, qu'elle chiffre à la somme de 39. 424 ¿, ainsi que l'alignement de son salaire sur celui de Mme Elisabeth Y...à compter du mois d'août 2009, proportionnellement à son ancienneté et à son temps de travail ; que l'association ASTER s'oppose à cette demande en soutenant que Mme Elisabeth Y...a fait preuve d'une implication exceptionnelle qui dépasse de très loin les simples missions d'un médecin du travail ; qu'elle affirme que Mme Elisabeth Y...est à l'origine d'actions et de pratiques nouvelles telles que la rédaction des premières fiches concernant le suivi des troubles musculo squelettiques (TMS), la mise en oeuvre des plans de prévention dans le risque organisationnel ou le développement d'un questionnaire santé ; que l'association considère que ce travail dérogatoire des missions incombant normalement à un médecin du travail justifie la rémunération dont bénéficie Mme Elisabeth Y...et à laquelle aucun autre médecin du travail du service ne saurait se comparer ; qu'il résulte des bulletins de salaire de Mme Elisabeth Y...qu'elle a perçu à compter du mois de février 2006, et jusqu'à son départ en retraite en juin 2009, un salaire majoré dans une proportion allant de 30 à 35 % par rapport au niveau du salaire conventionnel ; que dans la mesure où Mme Martine X...rapporte ainsi la preuve de faits caractérisant une inégalité de rémunération, il appartient à l'employeur d'établir l'existence d'éléments objectifs justifiant cette différence de rémunération ; que l'association ASTER invoque les pièces suivantes :- une attestation du 22 septembre 2011 (pièce n° 9) de M. Gérard J..., ancien président de l'association ASTER pendant 8 ans, selon laquelle Mme Elisabeth Y..., qu'il décrit comme étant un leader naturel, a joué un rôle déterminant dans la mise en oeuvre de nouvelles pratiques (" Je suis persuadé que sans le travail en profondeur fait par ce médecin, de son implication dans les projets nous n'aurions pu aborder tous les changements dans le domaine de la santé au travail ") ;- une lettre de Mme Elisabeth Y...du 3 juillet 2006 (pièce n° 6) adressée à M. Patrick K..., directeur du service ASTER, dans laquelle elle retrace les actions qu'elle a mises en place depuis 1985, notamment la prise en charge des troubles musculo-squelettiques à partir des années 1990, le développement d'un questionnaire de santé, la participation à un groupe de travail pluridisciplinaire sur la qualité de vie au travail en lien avec l'institut national de recherche et de sécurité (INRS) et la mise en place de différents groupes de travail ;- un document de 6 pages intitulé " contractualisation pratique innovante " signé le 31 juillet 2007 par le président de l'association ASTER et par le directeur régional du travail (pièce n° 3) qui ne comporte toutefois aucune mention permettant d'affirmer que Mme Elisabeth Y...en soit l'auteur ;- un document de 3 pages intitulé " Mon action chez ASTER de 99 à 2007 " (pièce n° 7) qui insiste sur son rôle en faveur du développement de la pluridisciplinarité ;- une lettre de 3 pages adressée par Mme Elisabeth Y...à M. Gérard J...le 8 décembre 2004 dans laquelle elle fait part de ses réflexions sur la situation du service (pièce n° 8) ;- une attestation de Mme Elisabeth Y...qui indique être l'auteur des deux documents précédents (pièce n° 5) ; que Mme Martine X...produit pour sa part plusieurs documents qui démontrent que le groupe de travail qui avait été constitué sur le thème des troubles musculo-squelettiques était piloté non seulement par Mme Elisabeth Y...mais également par un autre médecin du service, Mme Michèle A...(pièces n° 23, 24, 25, 26, 27) ; que cette dernière a également effectué de nombreuses interventions à l'occasion de colloques ou de réunions publiques d'information (exemples : pièce n° 35 : intervention devant les professionnels lorrains de la santé au travail sur le thème de l'amiante ; pièce n° 37 : intervention devant les professionnels du bâtiment ; pièce n° 40 : intervention sur le thème du mal de dos organisée à l'initiative de la caisse primaire d'assurance maladie des Vosges) et sur différents media (pièce n° 27 : intervention remarquée dans une émission intitulée " savoir plus santé " ; pièce n° 36 : interview dans le journal Le Monde) ; qu'elle a également, à de multiples reprises, présenté les activités de l'association ASTER devant différents organismes (pièce n° 42 : chambre de commerce et d'industrie d'Epinal ; pièce n° 43 : Medef des Vosges ; pièce n° 43 : Union départementale CGT des Vosges ; pièce n° 48 : CRAM du nord-est ; pièce n° 53 : Etats généraux de la santé en Lorraine organisés par la DRASS) ; que Mme Michèle A...a aussi contribué, à l'égal de Mme Elisabeth Y..., à la rédaction des fiches d'entreprise (pièces n° 32 à 34) et elle a été choisie par ses collègues comme médecin référent pour le projet de service (pièce n° 55) ; que d'autres médecins du travail du service ont également participé à des cations extérieures destinées à promouvoir la médecine du travail mais de façon beaucoup plus accessoire que Mme Elisabeth Y...ou Mme Michèle A...(pièce n° 46 : participation de Madame G...et de Madame C... au conseil scientifique de l'Institut de médecine du travail de Lorraine) ; que pour démontrer sa particulière implication dans le service, Mme Martine X...verse aux débats (pièce n° 65 et ses annexes) des attestations de stage ainsi que des comptes rendus de divers groupes de travail auxquels elle a participé (risque chimique, aides à domicile, informatique) ; qu'elle n'établit toutefois pas avoir eu un rôle déterminant ou plus important que celui de la majorité de ses collègues dans l'animation des différents groupes de travail ni avoir pris des initiatives permettant de distinguer particulièrement ses actions de celles normalement assumées par les autres médecins du travail ; qu'il résulte de l'analyse de ces différents documents que Mme Elisabeth Y...a effectivement fait preuve d'une implication particulière dans la définition et la modernisation des méthodes de travail de l'association ASTER, qui se distingue de celle de ses collègues, à l'exception toutefois de celle de Mme Michèle A...; qu'en raison de cette implication et d'une pratique professionnelle tournée vers l'innovation ayant conduit Mme Elisabeth Y...à prendre des initiatives et à assumer certaines missions allant audelà de celles normalement prises en charge par un médecin du travail, l'employeur a pu lui consentir des conditions de rémunération plus favorables que celles accordées à Mme Martine X...qui n'accomplissait pas, sur ce plan, un travail de valeur égale ; que cette dernière doit par conséquent être déboutée de sa demande en dommages et intérêts ainsi que de sa demande en alignement de sa rémunération sur celle de sa consoeur ; que le jugement sera par conséquent confirmé de ce chef ;

ET AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE sur les demandes de dommages et intérêts et d'alignement du salaire, Madame X...sollicite l'attribution de 39. 031 euros à titre de dommages et intérêts ainsi que l'alignement de son salaire sur celui de Madame Elisabeth Y...proportionnellement à son ancienneté et à son temps de travail à compter du mois d'août 2009 ; qu'à l'appui de ses prétentions, Madame X...soutient qu'il existe depuis février 2006 au sein de l'Association ASTER une inégalité de traitement entre Madame Y...et tous les autres médecins, dont elle-même, puisque cette dernière perçoit un traitement supérieur de 35 % au salaire minimum conventionnel alors qu'elle occupe les même fonctions et a les mêmes responsabilités que les autres ; que l'Association ASTER conclut en réplique au débouté de Madame X...; qu'à l'appui de ses conclusions, elle fait valoir que si Madame Y...occupe la même fonction de médecin du travail, elle n'exerce pas les mêmes responsabilités et a été chargée de missions qui justifient que sa rémunération ait été différenciée ; qu'en droit, l'employeur est tenu, en application du principe d'égalité de traitement des salariés et du principe « à travail égal, salaire égal », d'assurer l'égalité des rémunérations des salariés placés dans une situation identique et effectuant un même travail ou un travail de valeur égale sauf à établir, en cas de différence de rémunération, l'existence d'éléments objectifs et pertinents la justifiant ; qu'en l'espèce, le Conseil relève que Madame Y...a effectué diverses missions parallèlement à ses attributions de base, telles que notamment : rédiger les premières fiches d'entreprises de suivi des troubles musculo-squelettiques, mettre en place la pluridisciplinarité, mettre en oeuvre des plans de prévention du risque organisationnel en relation avec l'INRS, développer un questionnaire de santé des salariés avec un laboratoire de physiologie, développer un plan d'action participatif de prévention chez Honeywell, participer depuis 2005 à un groupe de recherche sur la qualité de vie au travail en coopération avec l'ARACT, l'INRS et l'IAE, favoriser la conclusion en 2007 d'un accord avec la DRTEFP relatif au protocole de mise en place d'une pratique innovante au sein de l'Association ASTER ; que les documents produits par l'Association ASTER à cet égard, notamment les lettres écrites par Madame Y...le 8 décembre 2004 à M. J..., le 3 juillet 2006 à M. K...et l'accord ASTER-DRTEFP du 31 juillet 2007 sont antérieurs au litige et attestent de la réalité et de l'importance des missions dans lesquelles Madame Y...s'est investie au-delà de ses strictes obligations de médecin du travail ; que M. J...qui a présidé l'Association ASTER pendant huit ans atteste que Madame Y...n'a pas seulement participé à l'accomplissement des missions mais y a aussi joué un rôle moteur, en ces termes : « Leader naturel, Madame Y...a su insuffler l'élan nécessaire pour permettre la mise en route de ces projets » ; que Madame X...fait valoir que Madame Y...s'attribue personnellement des travaux qui ont été en réalité accomplis collectivement alors que les documents qu'elle produit à l'appui de cette allégation ne sont pas probants ; que Madame X...fait valoir qu'elle a, comme Madame Y...et comme d'autres médecins, participé à diverses enquêtes, actions et groupe de travail parallèlement à ses attributions de base, alors que les documents qu'elle produit à cet égard ne prouvent pas l'existence d'un investissement comparable à celui de Madame Y...; que c'est donc à bon droit que l'Association ASTER a pu tenir compte de l'implication et du rôle prépondérant de Madame Y...dans certaines missions pour lui attribuer, comme elle l'a fait, une rémunération supérieure à celle des médecins dont l'implication a été moindre ou nulle ; qu'en conséquence, le Conseil constate que les demandes de dommages et intérêts et d'alignement de salaires basées sur la rémunération de Madame Y...sont dénuées de tout fondement ;

ALORS QU'une différence de traitement entre des salariés placés dans la même situation doit être justifiée par l'employeur par des éléments objectifs et matériellement vérifiables ; que pour retenir que Madame Y...avait « pris des initiatives et assumer certaines missions allant au-delà de celles normalement prises en charge par un médecin du travail », justifiant que l'employeur lui consente des conditions de rémunération plus favorables que celles accordées à la salariée demanderesse, la Cour d'appel s'est cependant quasi exclusivement fondée sur des courriers rédigés par Madame Y...elle-même quant à son action, et sur une attestation de Monsieur Gérard J..., ancien président de l'association ASTER, ne témoignant pas des tâches effectuées par Madame Y...; qu'en se déterminant ainsi, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe « à travail égal, salaire égal » ;

Moyens produits par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour Mme G..., demanderesse au pourvoi n° K 13-18. 852.

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté la salariée de sa demande en paiement d'un rappel de salaire pour la période 2004-2009 ;

AUX MOTIFS QUE sur l'inégalité de traitement à l'embauche, Madame G...fait valoir que chacun des médecins du travail du service a bénéficié au moment de son embauche d'un salaire supérieur au minimum conventionnel mais que cet avantage était variable d'un médecin à l'autre, de sorte qu'il en résulte des différences de traitement inexpliquées ; qu'elle soutient que cet avantage oscille entre 5 % et 28, 5 % pour onze médecins de l'association (Dr X...: 10, 23 %, Dr Y...: 11, 79 %, Dr Z...: 25, 79 %, Dr A...: 10, 09 %, Dr B...: 12, 73 %, Dr C... : 25, 77 %, Dr D...: 5 %, Dr E...: 5 %, Dr F...: 11, 46 %, Dr G...: 28, 5 %, Dr H...: 10, 84 %), ce qui correspond à un avantage moyen supérieur de 14, 95 % au salaire minimum conventionnel ; qu'elle observe qu'en application du principe " à travail égal, salaire égal ", il est interdit de procéder à des disparités salariales entre des salariés effectuant un travail égal ou de valeur égale, sauf à ce que ces disparités reposent sur des raisons objectives et pertinentes dont la preuve doit être rapportée par l'employeur ; qu'elle soutient que l'employeur n'apporte aucune justification pertinente et objective à cette différence de traitement et que les seules références à la date d'embauche ou à la date d'obtention des diplômes sont insuffisantes à établir une telle justification ; qu'elle s'estime par conséquent bien fondée à demander l'alignement de son salaire sur la moyenne des avantages attribués dans le service, soit le salaire conventionnel augmenté de 14, 95 %, et sollicite à ce titre la condamnation de l'employeur au paiement de la somme brute de 40. 150, 49 ¿ à titre de rappels de salaires ; que l'association ASTER s'oppose à cette demande en faisant valoir que les 11 médecins concernés ont été embauchés à des dates très différentes, s'étalant entre 1978 et 2001, et qu'il serait par conséquent impossible pour elle d'établir des comparaisons sur une durée de 23 ans, compte tenu des changements ayant affecté aussi bien le contexte socio-économique que les conditions d'exercice de la médecine du travail et qui ont influencé les conditions de recrutement ; qu'elle ajoute que les différences concernant des médecins embauchés à des périodes proches s'expliquent par la date d'obtention de leur diplôme ; que la règle " à travail égal, salaire égal " impose à l'employeur d'assurer l'égalité de rémunération entre tous les salariés, pour autant que les salariés en cause sont placés dans une situation identique ; qu'en l'espèce, Mme Martine G...fonde sa demande non pas sur une inégalité actuelle de traitement mais sur une inégalité entre les conditions d'embauches effectuées à des périodes différentes ; qu'en premier lieu, aucune comparaison objective ne peut être faite, compte tenu de l'évolution de la situation économique entre 1978 et 2001, entre le recrutement de Mme Martine G..., intervenu en 1983 avec un salaire supérieur de 28, 50 % par rapport au salaire minimum conventionnel, et ceux, par exemple, du docteur X..., intervenu en 1993 avec un salaire supérieur de 10, 23 % au salaire conventionnel, et du docteur E..., intervenu en 2001 avec un salaire supérieur de 5 % au salaire conventionnel ; que ces salariés n'ont pu en effet être placés dans une situation identique en étant recrutés à des époques aussi éloignées les unes des autres ; qu'en second lieu, la méthode utilisée par Mme Martine G..., outre qu'elle comporte une erreur de calcul puisque la moyenne des avantages consentis aux 11 médecins cités s'établit à 14, 29 % et non à 14, 95 %, est critiquable dans la mesure où elle ne prend en considération ni la totalité de l'effectif des médecins du travail actuellement employés par le service, lequel s'établirait à 18 selon les indications données par les parties lors de l'audience, ni, a fortiori, la totalité de l'effectif des médecins qui ont été employés au cours des années 2004 à 2009 (étant observé que selon un document intitulé " contractualisation pratique innovante " du 31 juillet 2007, il existait alors au sein du service 17, 8 équivalents temps plein de médecins du travail) ; que dans ces conditions, Mme Martine G...ne démontre pas que son avantage personnel de 28, 50 % soit inférieur à l'avantage moyen calculé sur la totalité de l'effectif des médecins du travail employés par l'association ASTER ; qu'il en résulte que la demanderesse ne rapporte pas la preuve de faits objectifs susceptibles de caractériser une inégalité de traitement ; qu'au surplus, même à supposer que l'avantage moyen de l'ensemble des médecins du travail du service calculé selon la méthode proposée par Mme Martine G...soit supérieur au sien, cette moyenne ne refléterait que les conditions salariales au moment des embauches, sans qu'il soit démontré que des inégalités aient ensuite persisté dans les mêmes proportions ni que la moyenne serait demeurée constante entre 2004 et 2009 ; qu'aucune conséquence pratique en termes d'inégalité de traitement susceptible de justifier un rappel de salaires calculé sur plusieurs années ne pourrait donc être tirée de l'utilisation de cette méthode ; que le jugement ayant rejeté les prétentions de Mme Martine G...au titre de l'inégalité de traitement à l'embauche sera par conséquent confirmé de ce chef ;

ET AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE sur le 3ème moyen (disparité des salaires d'embauche), l'employeur est tenu, en application du principe d'égalité de traitement des salariés et du principe « à travail égal, salaire égal », d'assurer l'égalité des rémunérations des salariés placés dans une situation identique et effectuant un même travail ou un travail de valeur égale sauf à établir l'existence d'éléments objectifs et pertinents la justifiant ; qu'en l'espèce Madame G...indique qu'elle a été engagée le 28 octobre 1983 à un salaire réel supérieur de 28, 5 % au minimum conventionnel alors que huit autres médecins ont été engagés pour effectuer le même travail à des salaires réels plus ou moins supérieurs au minimum conventionnel, à savoir : M. Z...25, 79 %, Mme A...10, 09 %, Mme B...12, 73 %, Mme X...10, 23 %, Mme D...5 %, Mme E...5 %, Mme F...11, 46 % et Mme C... 25, 77 % ; qu'elle souligne que les taux différents de Mesdames A...et B...s'expliquent d'autant moins qu'elles ont été engagées la même année (en 1990) ; qu'elle fait également valoir que le 30 octobre 2006, une garantie de rémunération dégressive par rapport à l'ancienneté a été instaurée, à savoir : 10 % au coefficient 1, 9 % au coefficient 1. 2, 8 % au coefficient 1. 3, 7 % au coefficient 1. 4, 6 % au coefficient 1. 55 et 5 % au coefficient 1. 6 et au-delà ; qu'elle soutient que ces différences de rémunération tant à l'embauche qu'en fonction de l'ancienneté de médecins chargés du même travail sont injustifiées ; qu'elle constate que la moyenne des écarts en pourcentages entre les salaires d'embauche et les minima conventionnels du groupe des neuf médecins en cause dont elle fait partie est de 14, 95 % ; qu'elle estime dès lors avoir droit à un rappel de salaires calculé, du 1er août 2004 au 31 juillet 2009, par différence entre son salaire réel et un salaire qui serait aligné sur le minimum conventionnel augmenté de 14, 95 %, soit 45. 826, 39 euros bruts ; que l'Association ASTER fait valoir, en réplique, que Madame G...et les huit autres médecins en cause ont été engagés à des dates variables allant de 1978 à 2001 ; qu'elle souligne que sur cette longue période de 23 ans, de nombreux paramètres ont évolué, notamment les conditions socio-économiques, la pénurie plus ou moins grande de médecins, le rôle du CHSCT, les champs d'action du métier, l'obligation de sécurité de résultat qui pèse sur l'employeur, qui ont exigé l'ajustement permanent des conditions de recrutement et ont justifié les écarts contestés ; qu'elle précise que, s'agissant en particulier de Mmes B...et A..., ce sont aussi les dates d'obtention différentes des diplômes de doctorat en médecine et de CES de médecin du travail qui ont été prises en compte et ont justifié la différence de rémunération ; que le Conseil relève que les éléments produits par l'Association ASTER pour justifier l'évolution des salaires d'embauche des médecins sur la période de 23 années en cause sont objectifs, pertinents et suffisants ; qu'il constate que les évolutions du salaire d'embauche et du salaire conventionnel qui dépendent de processus de progression distincts et complexes ne sont pas nécessairement parallèles, d'où il découle que la variation naturelle du pourcentage de l'un par rapport à l'autre ne caractérise pas nécessairement une inégalité de traitement ; que par suite, la moyenne des pourcentages de variation afférents à un effectif quelconque et constatés sur une période quelconque, telle que la moyenne de 14, 95 % invoquée, ne peut être qu'aléatoire et ne saurait caractériser une inégalité de traitement ; qu'il constate que la garantie de rémunération dégressive par rapport à l'ancienneté qui a été instaurée en octobre 2006 ne caractérise pas non plus une inégalité de traitement dans la mesure où elle s'applique de la même façon à tous les salariés ayant la même ancienneté ; qu'en conséquence, le Conseil constate que la demande de rappel de salaires basée sur ce moyen est dénuée de tout fondement ;

SECOND MOYEN DE CASSATION