Chambre sociale, 28 janvier 2015 — 13-23.421

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Sur le moyen unique :

Attendu, selon l'arrêt attaqué statuant en référé (Paris, 4 juillet 2013 ), qu'engagé le 1er mars 1994 par la Banque AIG, aux droits de laquelle vient la société AIG management France en qualité de directeur adjoint, M. X... a été licencié pour motif économique le 3 novembre 2010, les relations contractuelles ayant cessé le 12 mars 2011 ; qu'il a perçu le 5 avril 2011 la somme de 180 000 euros correspondant à l'indemnité conventionnelle de licenciement ; qu'estimant qu'un bonus de 1 602 691 euros versé en février 2010 devait être intégré dans l'assiette de calcul de l'indemnité de licenciement, il a saisi en référé la juridiction prud'homale d'une demande en paiement de la somme de 461 867 euros correspondant au complément d'indemnité légale de licenciement ;

Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de faire droit à cette demande, alors, selon le moyen :

1°/ que n'a pas le caractère d'un salaire au sens de l'article L. 1234-9 et ne doit pas être pris en compte dans l'assiette de calcul de l'indemnité de licenciement une gratification bénévole dont l'employeur fixe discrétionnairement le montant et qui est attribuée à l'occasion d'un événement unique ; que la société soutenait que le bonus perçu par le salarié en février 2010 correspond à une gratification discrétionnaire allouée de manière exceptionnelle à certains salariés représentant les forces vives de l'entreprise, pour les inciter à rester en poste dans un moment particulièrement difficile compte tenu de la forte dépréciation du portefeuille de titres financiers de la banque AIG-FP liée à la crise financière ; que ce bonus n'était donc pas lié, comme les bonus versés les années précédentes, aux performances de l'entreprise, cette dernière enregistrant alors des pertes de plusieurs dizaines de milliards d'euros ; que, pour dire que ce bonus devait être inclus dans l'assiette de calcul de l'indemnité de licenciement, la cour d'appel s'est bornée à relever que le salarié a perçu un bonus chaque année depuis l'année 2000 ; qu'en s'abstenant de se prononcer comme elle y était invitée sur l'existence d'une contestation sérieuse tirée de ce que le bonus perçu en mars 2010 avait été attribué de manière exceptionnelle pour fidéliser le salarié dans une période de difficultés économiques, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1234-9, R. 1234-4 et R. 1455-7 du code du travail ;

2°/ qu'en présence d'une contestation sérieuse sur l'intégration d'un bonus dans l'assiette de calcul de l'indemnité de licenciement, aucun trouble manifestement illicite ne résulte du paiement d'une indemnité de licenciement calculée sans tenir compte de ce bonus ; qu'en s'abstenant de rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si le bonus versé au salarié en février 2010 ne lui a pas été attribué de manière exceptionnelle, ce qui interdisait d'assimiler cette gratification exceptionnelle aux bonus des années précédentes et conduisait à l'exclure de l'assiette de calcul de l'indemnité de licenciement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1234-9, R. 1234-4 et R. 1455-6 du code du travail ;

3°/ que le contrat de travail peut prévoir, en plus de la rémunération fixe, l'attribution d'une prime laissée à la libre appréciation de l'employeur ; que le paiement d'une telle gratification bénévole, fût-il répété chaque année, n'a pas pour effet de transformer cette gratification en une prime contractuelle, ni par conséquent de l'inclure dans l'assiette de calcul de l'indemnité de licenciement ; qu'en l'espèce, le contrat de travail du salarié prévoit que « la banque AIG pourra décider d'octroyer au salarié un bonus discrétionnaire déterminé en fonction de ses performances et de la performance du groupe AIG-FP au cours de l'année précédente » ; qu'il en résulte que ce bonus présentait un caractère discrétionnaire, dans son versement et dans son montant ; qu'en retenant que la régularité et la constance des versements opérés par la société excluent que les bonus attribués au salarié aient été attribués de façon discrétionnaire et exceptionnelle, seul le montant annuel du bonus étant variable et discrétionnaire, la cour d'appel a violé les articles 1134 du code civil et R. 1234-4 du code du travail ;

Mais attendu qu'ayant constaté que le bonus avait été versé au salarié chaque année et sans exception depuis l'engagement de la relation contractuelle remontant à plus de dix ans et que seul son montant annuel était variable et discrétionnaire, la cour d'appel a exactement déduit de la constance et de la régularité de ces versements que le bonus constituait un élément de salaire qui devait être inclus dans l'assiette de calcul de l'indemnité légale de licenciement et que le non-paiement de l'intégralité de cette indemnité constituait un trouble manifestement illicite qu'il convenait de faire cesser ; que le moyen