Chambre sociale, 9 décembre 2015 — 14-18.341

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Vu leur connexité, joint les pourvois n° A 14-18.341 et B 14-18.342 ;

Sur le moyen unique commun aux pourvois :

Attendu, selon les arrêts attaqués (Paris, 3 avril 2014), statuant en matière de référé, que Mmes X... et Y... ont été engagées en qualité d'agent d'accueil le 7 octobre 2008 par la société ASP, titulaire d'un marché public de prestations de sécurité incendie et de sécurité anti-malveillance incluant des missions d'accueil physique et téléphonique assurées par lesdites salariées pour le compte de l'hôpital Bretonneau ; qu'à l'expiration de ce marché, les prestations d'accueil ont fait l'objet d'un appel d'offre et le marché a été attribué à la société Axcess ; que les intéressées ont manifesté par écrit leur souhait de conserver leur poste d'agent d'accueil à la société Axcess qui a refusé de reprendre leur contrat de travail ;

Attendu que la société Axcess fait grief aux arrêts de lui ordonner de reprendre, dès la notification de l'ordonnance les contrats de travail de Mmes Y... et X... à effet du 1er décembre 2012 et de leur remettre un planning de travail en respectant un délai de prévenance de sept jours ainsi que leurs bulletins de salaire des mois de décembre 2012, janvier et février 2013, le tout sous astreinte provisoire et de la condamner à payer aux salariées diverses sommes provisionnelles à titre de salaires, prime d'ancienneté, prime d'habillage/déshabillage et de prime de risque, alors, selon le moyen :

1°/ que le transfert du contrat de travail à un nouvel employeur en dehors du cadre légal de l'article L. 1224-1 du code du travail suppose l'accord des parties ; que la circonstance que les documents réglementaires et techniques afférents au marché exigeaient du nouveau prestataire une application volontaire de l'article L. 1224-1 du code du travail est insuffisante à elle seule à faire peser sur l'adjudicataire du marché l'obligation d'appliquer ce texte, s'il ne l'a pas expressément accepté ; que la cour d'appel a violé les articles 1134 du code civil et L. 1224-1 du code du travail ;

2°/ que dans son « cadre de réponse technique », la société Axcess, loin d'accepter une application volontaire de l'article L. 1224-1 du code du travail, soulignait qu'« en tant que prestataire de service, elle n'est pas soumise aux obligations de reprise du personnel » et n'acceptait une telle reprise que « sous contrat Axcess », « négociation sur les conditions salariales de reprise », « signature du contrat de travail entre Axcess et l'hôtesse (après démission de celle-ci) aux conditions habituellement pratiquées chez Axcess » ; que l'ensemble de ces énonciations était exclusif d'une application volontaire de l'article L. 1224-1 du code du travail ; qu'en refusant d'y voir un refus d'application volontaire du texte, la cour d'appel a dénaturé ce document et violé l'article 1134 du code civil ;

3°/ que selon l'article 28 du code des marchés publics, le pouvoir adjudicateur peut négocier avec les candidats ayant présenté une offre ; que cette négociation peut porter sur tous les éléments de l'offre ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans rechercher, comme elle y était invitée, si les conditions de reprise des personnels telles qu'elles avaient été initialement fixées par les documents afférents au marché, n'avaient pas fait l'objet d'un aménagement par le centre hospitalier de Bretonneau, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du texte susvisé ;

4°/ que seuls les salariés qui sont affectés à l'activité transférée passent au service du nouvel employeur ; que la société Axcess faisait valoir que Mmes X... et Y... exerçaient des fonctions d'agent de sécurité, qu'elles étaient titulaires d'une carte professionnelle d'agent de sécurité délivrée à leur demande par la préfecture de police de Paris le 1er juillet 2009, et qu'elles ne pouvaient en aucun cas soutenir qu'elles exerçaient une simple fonction d'hôtesse d'accueil ; qu'en ordonnant à la société Axcess de reprendre totalement leur contrat de travail, sans vérifier, comme elle y était invitée, si les salariées étaient essentiellement affectées au service d'accueil physique et téléphonique du public de l'hôpital, seul repris par la société Axcess, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ;

Mais attendu que la cour d'appel, qui a relevé, appréciant les éléments de preuve qui lui étaient soumis et sans dénaturation, que les documents réglementaires et techniques afférents au marché exigeaient pour les salariés choisissant de passer au service du prestataire entrant une poursuite de leur contrat de travail en application de l'article L. 1224-1 du code du travail, que la société Axcess avait dans son offre prévu le principe d'une reprise de personnel d'hôtesses d'accueil et que les intéressées avaient manifesté leur volonté de conserver leur poste d'agent d'accueil attaché au marché fa