Chambre sociale, 13 janvier 2016 — 14-20.339

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Sur le moyen unique :

Vu l'article L. 8221-5 du code du travail ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X..., a été engagé le 7 novembre 1980, en qualité de métreur, par le GIEDAS (groupement d'intérêt économique Dumez pour l'Arabie Saoudite), aux droits duquel se trouve la société Vinci construction grands projets ; que son contrat a été rompu pour inaptitude le 2 octobre 1984 ; que le 5 juin 2008, il a saisi la juridiction prud'homale pour obtenir la condamnation de son ancien employeur à lui payer une somme en réparation du préjudice résultant du manquement de celui-ci à son obligation de cotisation au régime général de base de retraite pendant sa période de travail en Arabie Saoudite de novembre 1980 à novembre 1984, outre une indemnité pour travail dissimulé ;

Attendu qu'après avoir retenu que l'employeur n'avait pas cotisé au régime général de base en complément de l'affiliation du salarié au régime de retraite des expatriés, l'arrêt retient, pour condamner la société Vinci construction grands projets à payer une indemnité pour travail dissimulé, que dans le cas d'espèce, l'absence de cotisations est nécessairement intentionnelle ;

Qu'en se déterminant ainsi, sans caractériser l'intention de l'employeur de dissimuler l'emploi de son salarié, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Vinci construction grands projet à payer à M. X... la somme de 18 047,46 euros à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, l'arrêt rendu le 6 mai 2014, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;

Condamne M. X... aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du treize janvier deux mille seize.

MOYEN ANNEXE au présent arrêt

Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Vinci construction grands projets.

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société VINCI CONSTRUCTION GRANDS PROJETS à verser à Monsieur X... la somme de 18 047, 46 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé outre une indemnité en application de l'article 700 du Code de procédure civile

AUX MOTIFS QUE « il a été rappelé en en-tête que, par contrat du 1er décembre 1980, M. José X... a été engagé par le GIEDAS (GIE DUMEZ pour l'Arabie Saoudite) en qualité de métreur 2ème échelon, coefficient 755, statut ETAM de la convention collective des travaux publics et qu'il a, à compter de cette date, été affecté sur le chantier de Tabuk en Arabie Saoudite; Que force est de constater que le contrat de travail de M. José X... ne précise pas de manière claire s'il est affecté en ARABIE SAOUDITE dans le cadre d'un détachement ou d'une expatriation, étant observé que les parties sont contraires en fait et en droit, et donc en débat, sur la question; Que la situation de travail de M. José X..., telle que résultant des énonciations de son contrat de travail, est en effet ambiguë dès lors que le salarié est affecté pour une longue durée (caractéristique de l'expatriation) tout en restant salarié du GIEDAS (comme pour un détachement), et non d'une entreprise d'accueil ce qui est le cas en matière d'expatriation; Considérant que, quoi qu'il en soit, le contrat de travail énonce en son article XIV "RETRAITE" : « L'entreprise adhère au régime retraite géré par la caisse de retraite des expatriés et y inscrira l'agent. Les cotisations correspondantes seront retenues sur les salaires de l'agent, conformément au montant fixé par la caisse des expatriés, suivant les bases adoptées par l'entreprise, à savoir 10/16ème à sa charge et 6/16ème à la charge de l'agent. En outre, l'entreprise adhère, au profit des agents I.A.C au régime de la caisse nationale de prévoyance du bâtiment, des travaux publics et des industries connexes, au titre de la retraite obligatoire, de la retraite facultative, et du contrat veuve » ; Que le 12 mars 1981 le GIEDAS (GIE DUMEZ pour l'Arabie Saoudite) a adressé à M. José X... une lettre libellée comme suit: "Monsieur, Nous vous confirmons notre accord sur les modifications apportées à votre contrat de travail à la suite de votre période d'essai de 3 mois. Les informations suivantes seront transmises au siège social de l'entreprise. Au titre de l'article XIV RETRAITE et suivant l'article XX convention collective¿. Vous bénéfic