Chambre sociale, 20 octobre 2021 — 19-25.491

SOC. CF COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 20 octobre 2021 Cassation partielle M. HUGLO, conseiller doyen faisant fonction de président Arrêt n° 1184 F-D Pourvoi n° A 19-25.491 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 20 OCTOBRE 2021 La société Elior services propreté et santé (ESPS), société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 3], a formé le pourvoi n° A 19-25.491 contre l'arrêt rendu le 11 octobre 2019 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (chambre 4-7), dans le litige l'opposant : 1°/ à Mme [Q] [X], domiciliée [Adresse 2], 2°/ au syndica CGT des entreprises de propreté des Bouches-du-Rhône, dont le siège est [Adresse 1], défendeurs à la cassation. Mme [X] a formé un pourvoi incident contre le même arrêt. La demanderesse au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt. La demanderesse au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Chamley-Coulet, conseiller référendaire, les observations de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de la société Elior services propreté et santé, de la SARL Cabinet Munier-Apaire, avocat de Mme [X], après débats en l'audience publique du 8 septembre 2021 où étaient présents M. Huglo, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Chamley-Coulet, conseiller référendaire rapporteur, Mme Ott, conseiller, et Mme Jouanneau, greffier de chambre, assistée de Mme Catherine, greffier stagiaire, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Faits et procédure 1. Selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 11 octobre 2019), Mme [X] a été engagée en qualité d'agent de services, à compter du 28 janvier 2015 aux termes de plusieurs contrats à durée déterminée puis contrat à durée indéterminée à temps partiel à compter du 1er février 2016, par la société Elior services propreté et santé (ci-après la société ESPS). 2. Le 21 juin 2016, la salariée a saisi la juridiction prud'homale aux fins de paiement, en application du principe d'égalité de traitement, notamment d'une prime de treizième mois et d'une prime d'assiduité versées à des salariés de la même entreprise travaillant sur les sites de la polyclinique de [2] et de la clinique [1]. Le syndicat CGT des entreprises de propreté des Bouches-du-Rhône est intervenu volontairement dans ces procédures. Examen des moyens Sur le moyen du pourvoi incident de la salariée, ci-après annexé 3. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation. Mais sur le premier moyen du pourvoi principal de l'employeur, pris en ses troisième à cinquième branches Enoncé du moyen 4. L'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à verser à la salariée un rappel de prime de treizième mois, alors : « 3°/ que constitue un engagement unilatéral de l'employeur l'expression de la volonté libre et explicite de ce dernier de consentir un avantage à ses salariés ; qu'en se bornant à affirmer, pour juger que le versement de la prime de treizième mois aux salariés [D] et autres devait « être analysé comme un avantage alloué unilatéralement et discrétionnairement à certains employés affectés sur le site de la polyclinique de [2] » et condamner en conséquence l'exposante à verser à Mme [X] la prime litigieuse sur le fondement du principe d'égalité de traitement, que « cette réitération du versement de la prime entre 2012 et 2014 contredit la thèse de l'erreur avancée par Elior », sans cependant rechercher, ainsi qu'elle y était expressément invitée, si la réitération, en 2013 et 2014, du versement de la prime de treizième mois aux salariés [D] et autres du site de [2] ne résultait pas du lien étroit existant entre le contentieux engagé par trente-cinq salariés du site de [2], qui avaient obtenu gain de cause sur la prime de treizième mois par jugements du conseil de prud'hommes de Narbonne du 2 avril 2012, et le contentieux des salariés [D] et autres dont les jugements avant dire droit rendus par ce même conseil de prud'hommes le 29 avril 2013 avaient sursis à statuer dans l'attente de la décision de la cour d'appel de Montpellier dans l'autre contentieux, ce dont il résultait que les versements litigieux ne reposaient sur aucune intention libérale de l'employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1 du code du travail et 1103 et 1104 du code civil ; 4°/ que constitue un engag