Chambre commerciale, 2 mars 2022 — 20-14.192

COMM. DB COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 2 mars 2022 Rejet non spécialement motivé M. RÉMERY, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10158 F Pourvoi n° Q 20-14.192 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 2 MARS 2022 M. [L] [R], domicilié [Adresse 1], a formé le pourvoi n° Q 20-14.192 contre l'arrêt rendu le 16 janvier 2020 par la cour d'appel de Caen (2e chambre civile et commerciale), dans le litige l'opposant : 1°/ à la société Bruno Cambon, société d'exercice libéral à responsabilité limitée dont le siège est [Adresse 2], prise en qualité de liquidateur de la société La Hougue distribution dont le siège est [Adresse 4], 2°/ au procureur général près la cour d'appel de Caen, domicilié en son [Adresse 3], défendeurs à la cassation. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Brahic-Lambrey, conseiller référendaire, les observations écrites de la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat de M. [R], de la SCP Foussard et Froger, avocat de la société Bruno Cambon, ès qualités, et l'avis de Mme Henry, avocat général, après débats en l'audience publique du 11 janvier 2022 où étaient présents M. Rémery, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Brahic-Lambrey, conseiller référendaire rapporteur, Mme Vaissette, conseiller, Mme Henry, avocat général, et Mme Labat, greffier de chambre, la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. 1. Le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l'encontre de la décision attaquée, n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi. EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne M. [R] aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par M. [R] et le condamne à payer à la société Bruno Cambon, en qualité de liquidateur de la société La Hougue distribution, la somme de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du deux mars deux mille vingt-deux. MOYEN ANNEXE à la présente décision Moyen produit par la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat aux Conseils, pour M. [R]. Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR condamné M. [R] à payer une somme de 300 000 euros à la Selarl Bruno Cambon, en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société LHD, en raison de sa responsabilité dans l'insuffisance d'actif de cette procédure ; AUX MOTIFS PROPRES QUE pour prospérer l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif régie par les dispositions de l'article L. 651-2 du code de commerce suppose que soient démontrées une insuffisance d'actif, une faute de gestion du dirigeant de droit ou de fait de la personne morale liquidée et un lien de causalité entre cette faute de gestion et l'insuffisance d'actif ; que se prévalant des dispositions de l'article L. 641-4 alinéa 2 du même code M. [R], dirigeant de droit de la société LHD, fait valoir que l'absence non contestée de vérification préalable du passif chirographaire s'oppose à l'exercice par le liquidateur judiciaire de l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif à son encontre ; mais que la dispense de vérification des créances chirographaires en cas de liquidation judiciaire ne fait pas obstacle à l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif dès lors que celle-ci est établie ; qu'en l'espèce selon l'état de synthèse du passif établi le 10 juillet 2017 par la SELARL Bruno Cambon ès qualités de liquidateur judiciaire de la société LHD le passif déclaré s'établissait à la somme de 3 463 000,29 € dont 1 477 380,08 € vérifiés correspondant au seul passif privilégié alors que l'actif s'élevait à 67 597,54 € d'après l'extrait de compte du liquidateur soit une insuffisance d'actif avérée au moins égale à 1 409 782,50 € (1 477 380,08 - 67 597,54) ; que le 30 juin 2015 M. [R] a démissionné du réseau U avec effet au 31 décembre 2015 ; que c'est à la date à laquelle elle a été prise soit le 30 juin 2015 qu'il importe de se placer pour apprécier si cette décision était ou non fautive ; que M. [R] soutient avoir démissionné du réseau U « après que le groupe Carrefour eut accepté un partenariat avec la société La Hougue distribution » ; que l'appelant en veut pour preuve l'attestation établie le 1er février 2019 par M. [E] [P] [H] qui déclare : « Dans le cadre de mes fonctions de cette période 2015 où j'étais responsable du développement de Carrefour pour cette région j'ai courant de l'année 2015, à de nombreuses reprises, rencontré M. [L] [R], dirigeant du magasin U de [Localité 5] 50 550. L'objet de ces rencontres était de faire connaître à M. [R] l'enseigne Carrefour market, pour un changement d'enseigne de sa part » (pièce 10 de l'appelante) ; mais que faute de situer dans le temps ces rencontres et de préciser au moins si elles ont eu lieu avant ou après le 30 juin 2015 ce témoignage ne vaut pas preuve de la conclusion du partenariat allégué avec le groupe Carrefour dés cette date et n'atteste tout au plus que de la prospection réalisée par son auteur auprès de M. [R] en vue d'un éventuel changement d'enseigne sans aucune assurance du groupe Carrefour sur ce point ; que l'attestation établie le 23 septembre 2019 par M. [S] [G], ancien directeur juridique de Carrefour, confirme qu'aucun partenariat avec le groupe Carrefour n'avait été conclu ou était sur le point de l'être que ce soit au début ou à la fin du second semestre 2015 puisqu'il y déclare : « Nous avons rencontré dans le cadre du ralliement du magasin de [Localité 5] (50) M. [L] [R]. Le ralliement avait pour objet de réaliser un changement d'enseigne (Super U - Carrefour market) à l'échéance des contrats. Ce ralliement, validé au travers d'un dossier comité financier du groupe Carrefour, s'est réalisé en avril 2017 sur le nouveau site qui se situait en face de l'ancien magasin… », soit vingt deux mois après la démission de M. [R] du réseau U le 30 juin 2015 ; qu'il ressort ainsi de ses propres pièces que contrairement à ce qu'il soutient, M. [R] a démissionné du réseau U le 30 juin 2015 sans avoir l'assurance de la réaffiliation de sa société à un autre réseau de la grande distribution au 31 décembre 2015, date de prise d'effet de cette démission ; qu'or en sa qualité de professionnel de ce secteur d'activité M. [R] savait que l'absence d'affiliation de la société LHD à un autre groupement à cette dernière date l'exposait inéluctablement à un arrêt d'exploitation du fait de l'arrêt par le groupe SUNO du système informatique et des approvisionnements dés le début janvier 2016 ; qu'alors que le refus du groupe SUNO de financer son projet de transfert du supermarché U dans de nouveaux bâtiments lui laissait la possibilité soit de poursuivre l'exploitation dans le cadre du partenariat qui le liait à ce groupe soit de conclure un partenariat avec un autre groupe en faisant coïncider sa date de prise d'effet avec celle de sa démission du réseau U, M. [R] a fait le choix de démissionner sans attendre et dans des conditions telles qu'il ne pouvait ignorer qu'elles conduiraient à la cessation des paiements et à la liquidation judiciaire ; que la décision de démissionner prise dans ces conditions le 30 juin 2015 par M. [R] s'analyse, non comme une simple négligence, mais comme une faute de gestion caractérisée à l'origine de la liquidation judiciaire d'une société dont les bilans versés aux débats prouvent qu'elle n'était pas en difficulté et que la continuité de son exploitation n'était nullement compromise ; que la liquidation judiciaire de la société LHD procédant de cette seule décision il importe peu que le groupe SUNO ait finalement refusé de proroger de six mois sa collaboration avec la société LHD à la fin du mois de décembre 2015 ; que l'insuffisance d'actif qui peut être mise à la charge du dirigeant est celle qui est constatée au cours ou à l'issue de la procédure collective, sous réserve de l'exclusion de tout passif social postérieur au jugement d'ouverture, à moins qu'il s'agisse d'un passif trouvant son origine antérieurement à l'ouverture de la procédure et sa cause dans la faute de gestion relevée ; que tel est le cas en l'espèce de l'insuffisance d'actif constatée qui est la conséquence directe de la faute de gestion imputable à M. [R] ; que les conditions posées par l'article L 651-2 du code de commerce sont donc réunies ; que M. [R] demande à la cour de faire usage de la faculté que lui reconnaît l'article L 651-2 du code de commerce de ne pas prononcer de condamnation ou de prononcer une condamnation symbolique ; mais que d'une part l'appelant qui le soutient, ne prouve pas s'être vu réclamer et avoir déjà acquitté la somme de 90 000 € en exécution de l'engagement de caution de l'un des emprunts souscrits en juin 2011 par la société LHD ; que d'autre part tout en citant une jurisprudence en ce sens M. [R] ne détaille pas et a fortiori ne prouve pas les démarches importantes qu'il aurait accomplies pour rétablir la situation de son entreprise ou les efforts personnels importants faits pour tenter de sauver son entreprise, démarches et efforts que le contenu même de la faute qui lui est reprochée, excluait en tout état de cause puisqu'elle rendait inéluctable la liquidation judiciaire de la société prononcée moins de deux mois après la déclaration de cessation des paiements ; que par conséquent le jugement déféré qui a condamné M. [R] à contribuer à l'insuffisance d'actif à hauteur de la somme de 300 000 € eu égard à la gravité de sa faute et à l'importance de ses conséquences dommageables, doit être confirmé dans toutes ses dispositions ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'après examen du dossier et audition des parties, il apparaît que M. [R] a commis une faute de gestion en décidant de quitter le réseau Système U le 01/06/2015, à effet du 31/12/2015, sans qu'un accord d'adhésion avec un autre groupement de la grande distribution alimentaire n'ait pu être acté, ou à tour le moins accepté dans son principe ; que cette décision a exposé la société La Hougue Distribution à un défaut d'exploitation à l'expiration du délai de préavis ; que la société La Hougue Distribution s'est vue confrontée à un défaut d'exploitation au 02/01/2016 suite à l'arrêt du système informatique attaché à l'exploitation du fonds de commerce de supermarché et à un défaut d'approvisionnement, faute pour la société La Hougue Distribution d'avoir pu adhérer à un autre réseau ; que cette décision ne peut être qualifiée comme étant une simple négligence, dans la mesure où M. [R] ne pouvait ignorer les conséquences particulièrement graves que pouvait entrainer la sorte du réseau Système U, sans solution alternative pour la poursuite de l'exploitation du fonds de commerce de supermarché ; que les conséquences de cette faute de gestion sont d'autant plus préjudiciables pour les créanciers de la procédure de liquidation judiciaire de la société La Hougue Distribution que l'insuffisance d'actif de cette procédure s'élève à plus de 3 000 000 euros ; qu'il apparaît qu'au titre de cette faute de gestion, M. [R] est en partie responsable de l'insuffisance d'actifs de la procédure de liquidation judiciaire de la société La Hougue Distribution et a contribué à une insuffisance d'actif qui peut être retenue à hauteur de 300 000 euros ; qu'en conséquence, condamne M. [R] au paiement d'une somme de 300 000 euros à la Selarl Brunon Cambon, ès qualités de liquidateur judicaire de la société La Hougue Distribution au titre de la responsabilité de M. [R] dans l'insuffisance d'actif de cette procédure ; 1° ALORS QUE la simple négligence du dirigeant et, partant, la seule mauvaise évaluation d'un risque, ne suffit pas à engager sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ; qu'en retenant que M. [R] avait commis une faute, justifiant qu'il soit condamné à supporter une partie de l'insuffisance d'actif de la société LHD, en démissionnant du réseau U le 30 juin 2015, tandis qu'il n'était pas assuré de sa réaffiliation à un autre réseau, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si la baisse importante des résultats de l'ancien magasin et la nécessité d'implanter un nouveau magasin que le réseau U refusait de financer, ainsi que les perspectives sérieuses de conclusion d'un nouvel accord avec Carrefour, ne justifiaient pas que ce dirigeant ait pris un risque a priori limité et nécessaire à la poursuite de l'activité en démissionnant du réseau U, même s'il n'était pas assuré de la nouvelle affiliation dans le délai nécessaire, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé une faute de gestion distincte d'une simple mauvaise appréciation d'un risque, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ; 2° ALORS QUE M. [R] faisait valoir que l'échec de l'opération était due à l'attitude de la société Système U qui ne souhaitait pas maintenir un magasin dans cette localisation et avait ainsi refusé de financer le nouveau magasin, pourtant nécessaire pour faire face à la concurrence et remédier à la vétusté de l'ancien magasin dont le chiffre d'affaires baissait de façon continue, puis avait brutalement mis fin à l'exploitation transitoire alors qu'elle avait initialement accepté de la prolonger, dans le seul but d'éviter qu'une autre enseigne s'implante dans ces lieux ; qu'en affirmant néanmoins que M. [R] aurait eu la possibilité soit de poursuivre l'exploitation dans le cadre du partenariat qui le liait au groupe Super U, soit de conclure un partenariat avec un autre groupe en faisant coïncider sa date de prise d'effet avec celle de sa démission du réseau U, sans répondre à ce moyen, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 3° ALORS QU'en toute hypothèse, un dirigeant n'engage sa responsabilité que si les fautes qui lui sont imputées ont créé ou accru l'insuffisance d'actif ; qu'en affirmant que la liquidation judiciaire de la société LHD procédait de la seule décision de M. [R] de démissionner du réseau U, au motif péremptoire que le refus du groupe SUNO de financer son projet de nouveau magasin laissait à M. [R] la possibilité soit de poursuivre l'exploitation dans le cadre du partenariat qui le liait à ce groupe soit de conclure un partenariat avec un autre groupe en faisant coïncider sa date de prise d'effet avec celle de sa démission du réseau U, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si l'arrêt brutal de l'exploitation en janvier 2016 auquel avait été confrontée la société LHD n'était pas tant la conséquence de la démission visée que le résultat d'une stratégie de la société SUNO dont avait été victime M. [R], la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ; 4° ALORS QU'en toute hypothèse, une faute de gestion ne peut engager la responsabilité du dirigeant que si elle est à l'origine d'une insuffisance d'actif ; qu'en se bornant à affirmer que l'insuffisance d'actif constatée était la conséquence directe de la faute de gestion reprochée à M. [R], sans rechercher, comme elle y était invitée, si l'insuffisance d'actif invoquée par le liquidateur n'existait pas d'ores et déjà avant la prise de décision imputée à faute au dirigeant, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ; 5° ALORS QU'en toute hypothèse, une dette caractérise l'appauvrissement du débiteur même si elle n'a pas encore été payée ; qu'en refusant de s'attacher, pour évaluer les sommes mises à la charge de M. [R] en raison de sa responsabilité dans l'insuffisance d'actif de la société LHD, aux engagements de cautionnement pris personnellement par le dirigeant envers les banques, au motif qu'il n'était pas démontré que ces dettes avaient été payées, quand cette circonstance n'était pas de nature à faire obstacle à ce que ces dettes qui devaient être acquittées soient prises en compte, la cour d'appel a violé l'article L. 651-2 du code de commerce.