, 2 avril 2008 — 06/837

YD/AF

COUR D'APPEL DE POITIERS

Chambre Sociale

ARRET DU 02 AVRIL 2008

ARRET N 222

AFFAIRE N : 06/00837

AFFAIRE : Marie-Christine X... C/ SA PRIMAPHOT

APPELANTE au principal,

INTIMEE à titre incident :

Madame Marie-Christine X...

...

79230 FORS

Représentée par Me James GAILLARD (avocat au barreau de NIORT)

Suivant déclaration d'appel du 15 mars 2006 d'un jugement au fond du 03 mars 2006 rendu par le CONSEIL DE PRUD'HOMMES DE NIORT.

INTIMÉE au principal,

APPELANTE à titre incident :

SA PRIMAPHOT

... Armée

75016 PARIS

Représentée par Me Véronique FOUILLARD, avocat suppléant Me Dominique BARTHES (avocat au barreau de PARIS)

COMPOSITION DE LA COUR lors des débats et du délibéré :

Président : Yves DUBOIS, Président

Conseiller : Isabelle GRANDBARBE, Conseiller

Conseiller : Jean Yves FROUIN, Conseiller

Greffier : Annie FOUR, Greffier, uniquement présent aux débats,

DÉBATS :

A l'audience publique du 20 février 2008,

Les conseils des parties ont été entendus en leurs explications, conclusions et plaidoiries.

L'affaire a été mise en délibéré et les parties avisées de la mise à disposition de l'arrêt au Greffe le 02 avril 2008.

Ce jour a été rendu contradictoirement et en dernier ressort, l'arrêt suivant :

ARRÊT :

Madame X... a été engagée le 28 Septembre 1989 par la Société PRIMAPHOT en qualité de vendeuse à temps partiel. Elle a été licenciée le 2 Décembre 2004 et dispensée d'exécuter son préavis.

Par jugement du 3 Mars 2006, le Conseil des Prud'hommes de Niort, considérant que le licenciement n'avait pas de cause réelle et sérieuse, a condamné l'employeur à payer à la salariée les sommes de 9.000 € à titre de dommages et intérêts et 1.000 € en application de l'article 700 du nouveau Code de Procédure Civile.

Madame X... a régulièrement interjeté appel de cette décision dont elle sollicite la réformation. Elle entend voir porter à 17.937 € le montant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et réclame les sommes suivantes:

- rappel de salaire conventionnel:89.685,00 €

- subsidiairement, rappel sur SMIC:62.865,60 €

- rappel de prime d'ancienneté:11.657,55 €

- rappel de congés payés:10.134,24 €

- indemnité de préavis:2.989,49 €

- indemnité de licenciement:2.914,76 €

- dommages et intérêts pour carences de l'employeur: 17.937,00 €

- indemnité pour non respect de

l'obligation de formation:3.000,00 €

- frais irrépétibles:3.000,00 €

Par voie d'appel incident, la Société PRIMAPHOT entend voir débouter Madame X... de toutes ses demandes et réclame la somme de 3.000 € sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de Procédure Civile.

A l'audience, la Cour a invité les parties à présenter leurs observations sur l'éventuelle application d'office des dispositions de l'article L 122-14-4 du Code du Travail relatives au remboursement des indemnités de chômage; leurs conseils s'en sont rapporté à justice, n'étant pas contesté que l'entreprise employait habituellement plus de dix salariés à l'époque de la rupture.

MOTIFS

Vu, développées oralement à l'audience, les conclusions reçues au Greffe le 21 Décembre 2007 pour l'appelante et le 13 Février 2008 pour l'intimée.

En même temps qu'elle conteste son licenciement, Madame X... entend voir requalifier son contrat de travail en contrat à temps complet et réclame en conséquence un rappel de salaire et d'éléments de salaire en application de la Convention Collective de la photographie.

Sur la requalification du contrat de travail

Aux termes de son contrat de travail, Madame X... devait assurer la vente de photos de maternité à domicile et ce à temps partiel; sa rémunération était constituée uniquement de commissions sur le chiffre d'affaires, les frais professionnels étant remboursés sur justificatifs et dans la limite d'un pourcentage du chiffre d'affaires.

Pour débouter la salariée de sa demande tendant à voir dire qu'elle était employée à temps complet, les premiers juges ont considéré qu'elle organisait elle-même son emploi du temps et n'était pas tenue de rendre des comptes sur ses horaires de travail, lesquels n'étaient pas contrôlables par l'employeur, enfin qu'elle ne prouvait pas avoir travaillé à temps plein.

Il convient de rappeler cependant qu'en vertu des dispositions de l'article L 212-4-3 du Code du Travail l'absence de contrat de travail écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition fait présumer que l'emploi est à temps complet et qu'il incombe à l'employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d'une part, qu'il s'agissait d'un emploi à temps partiel, d'autre part, que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de son employeur.

Or, en l'espèce, le contrat de travail stipulait bien que l'emploi était à temps partie