, 19 juin 2014 — 13/26

COUR D'APPEL DE NOUMÉA 36

Arrêt du 19 Juin 2014 Chambre sociale

Numéro R. G. : 13/ 26 Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 26 Mars 2013 par le Tribunal du travail de NOUMEA (RG no : F 12/ 5)

Saisine de la cour : 18 Avril 2013 APPELANT Mme Virginie X...née le 07 Mars 1972 à LAVAUR (24550) demeurant NOUMEA-...-98803 NOUMEA CEDEX Représentée par la SELARL BRIANT, avocat au barreau de NOUMEA

INTIMÉ LA MUTUELLE DES FONCTIONNAIRES, prise en la personne de son représentant légal Dont le siège social est sis 28 rue Olry-Vallée du Génie-BP. N2-98851 NOUMEA CEDEX Représentée par la SELARL ROYANEZ, avocat au barreau de NOUMEA

COMPOSITION DE LA COUR :

L'affaire a été débattue le 22 Mai 2014, en audience publique, devant la cour composée de : M. Pierre GAUSSEN, Président de Chambre, président, M. François BILLON, Conseiller, M. Régis LAFARGUE, Conseiller, qui en ont délibéré, sur le rapport de M. Régis LAFARGUE. Greffier lors des débats : Mme Cécile KNOCKAERT

ARRÊT : - contradictoire, - prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,- signé par M. Pierre GAUSSEN, président, et par M. Stéphan GENTILIN, greffier, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.

PROCÉDURE DE PREMIÈRE INSTANCE Mme X...a été embauchée par la société Pharmacie commerciale, en CDI, à compter du 3 décembre 2001, en qualité de vendeuse en pharmacie. Son contrat a été transféré, le 1er avril 2004, à la société Mutuelle des Fonctionnaires. Le 9 novembre 2009, afin de se conformer aux textes du code de la santé publique il avait été demandé aux vendeurs qui, comme Mme X..., n'étaient pas titulaires du diplôme de préparateur en pharmacie, de ne plus vendre de médicaments mais exclusivement des produits de parapharmacie. Mme X...ayant été en arrêt de travail du 1er décembre 2010 au 3 octobre 2011, s'est vu notifier à son retour, le 9 novembre 2011, un avertissement pour avoir utilisé le code vendeur du pharmacien, afin de faire bénéficier un tiers d'une vente d'accessoires au prix adhérent. Elle a contesté cet avertissement le 10 novembre 2011, lequel a été maintenu par l'employeur. Par courrier du 2 janvier 2012 elle a été convoquée à un entretien, fixé au 6 janvier 2012, préalable à un mesure de licenciement.

Par requête du 11 janvier 2012, la salariée a saisi le tribunal du travail à l'effet de voir résilier son contrat de travail aux torts de l'employeur et condamner celui-ci à lui payer les indemnités légales et des dommages-intérêts. Elle exposait devant le premier juge que par courrier du 12 janvier 2012 (remis par huissier le 13 janvier) elle avait été licenciée pour faute grave, aux motifs suivants : - avoir vendu des médicaments à dix reprises du 5 octobre au 4 novembre 2011 alors qu'elle n'était pas habilitée pour le faire ; - n'avoir pas observé la procédure de saisie des stocks au sein de la pharmacie en dépit du rappel, le 18 novembre, de cette procédure qu'elle avait émargé ;- de s'être vendu à elle-même un médicament sans ordonnance et s'être appliqué le tiers payant. - de n'avoir pas tenu compte du rappel à l'ordre, du 1er mars 2010, et de l'avertissement du 9 novembre 2011, ces faits constituant une faute grave. Elle soutenait que l'employeur lui avait imposé sans son consentement, à son retour de congé-maternité en octobre 2011, de ne plus vendre des médicaments en la cantonnant à des tâches administratives, l'employeur ayant ainsi modifié unilatéralement le contrat de travail, sans son accord, alors que l'interdiction de vendre des médicaments constituait une modification de ses responsabilités et non pas un simple changement des conditions de travail. Elle estimait donc que la résiliation du contrat de travail devait être prononcée aux torts de l'employeur. A titre subsidiaire, elle soutenait qu'il ne saurait lui être reproché la vente de médicaments, cette tache faisant partie intégrante de ses fonctions, et alors que l'employeur ne lui avait pas laissé le temps de s'adapter à ses nouvelles fonctions. Elle faisait valoir qu'il ne saurait lui être reproché l'inobservation de la procédure des stocks alors qu'elle n'a pas été formée au logiciel " Apoteka " et que les faits de vente de médicaments à soi-même étaient prescrits. La Mutuelle des Fonctionnaires s'est opposé à ces demandes en faisant valoir que cette procédure n'avait d'autre but que de contrecarrer la procédure disciplinaire qu'elle avait elle-même engagée le 2 janvier 2012 à l'encontre de la salariée, suite aux fautes qu'elle avait commises :

- le 27 octobre 2011, elle a commis une fraude à l'occasion d'une vente d'accessoires en utilisant le code du pharmacien ;- malgré l'avertissement qu'elle avait reçu le 9 novembre 2011 à l'occasion de cette faute, elle avait contrevenu à la procédure de gestion de stocks qu'e