, 13 janvier 2015 — 12/02734

COUR D'APPEL d'ANGERS Chambre Sociale

ARRÊT N cp/ jc

Numéro d'inscription au répertoire général : 12/ 02734.

Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire d'ANGERS, décision attaquée en date du 19 Novembre 2012, enregistrée sous le no 11/ 00726

ARRÊT DU 13 Janvier 2015

APPELANTE :

Madame Audrey X...

...

85500 BEAUREPAIRE

comparante-assistée de Maître Gilles TESSON de la SELARL GILLES TESSON AVOCAT, avocats au barreau de LA ROCHE-SUR-YON

INTIMES :

Monsieur Romain Z... mandataire liquidateur judiciaire de la Société SAS SE. VE. CA

...

79000 NIORT

non comparant-représenté par Monsieur PASQUIER, avocat au barreau des DEUX-SEVRES

L'Association pour la Gestion du Régime de Garantie des Créances des Salariés intervenant par l'UNEDIC CGEA DE BORDEAUX Les Bureaux du Parc Avenue Jean Gabriel Domergue 33049 BORDEAUX CEDEX

non comparante-représentée par Maître Bertrand CREN de la SARL LEXCAP-BDH, avocat au barreau D'ANGERS

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 01 Décembre 2014 à 14H00, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Clarisse PORTMANN, président chargé d'instruire l'affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Anne JOUANARD, président Madame Catherine LECAPLAIN-MOREL, conseiller Madame Clarisse PORTMANN, conseiller

Greffier : Madame BODIN, greffier.

ARRÊT : prononcé le 13 Janvier 2015, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

Signé par Madame Anne JOUANARD, président, et par Madame BODIN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

******* FAITS ET PROCÉDURE :

Madame Audrey X... a été engagée par la société SE. VE. CA, qui exploitait un certain nombre de magasins de prêts à porter, sous l'enseigne Defi Mode, puis Distri Mode, dont un à Cholet et un autre à Beaupréau, en qualité de vendeuse, suivant contrat de travail à durée déterminée du 2 mai 2002 au 30 avril 2003.

La relation de travail s'est poursuivie sous le régime d'un contrat à durée indéterminée à compter du 1er mai 2003, Madame Audrey X... étant embauchée comme vendeuse, catégorie B.

Madame Audrey X... a été en congé pathologique en lien avec son état de grossesse à partir du 18 décembre 2009, puis, à partir de la fin du mois de janvier 2010, en congé maternité, jusqu'au 27 juin 2010.

A l'issue de ce congé, elle a fait connaître à son employeur qu'elle entendait reprendre son activité à mi-temps, dans le cadre d'un congé libre choix d'activité partielle, et ce jusqu'au 30 novembre 2011.

Par lettre du 25 mai 2010, la société SE. VE. CA lui indiquait " qu'afin de ne pas modifier l'organisation actuellement en place au magasin de Cholet ", elle travaillerait à Beaupréau suivant un planning réparti les mardi, mercredi et samedi.

Après un échange de courriers, Madame Audrey X... devait, par lettre du 16 juillet 2010, prendre acte de la rupture de son contrat de travail, en indiquant : " Votre directive m'expose de plus à une impossibilité matérielle de faire garder mon enfant aux horaires imposés et à la durée supplémentaire de trajet. Malgré mes tentatives de médiation, vous n'avez rien voulu savoir ; refusant même le principe d'indemnisation kilométrique prévue dans mon contrat. Je viens d'apprendre en plus, que vous venez de recruter une personne sur le poste de vendeuse à Cholet que j'occupais jusqu'alors. Je constate donc que vous ne souhaitez pas me voir revenir et ce même en ne respectant pas la législation et les accords contractuels. Je suis triste de votre position. Je pensais avoir suffisamment démontré mes capacités. A ce jour, je prends donc acte de la rupture de mon contrat de travail. J'attends donc en conséquence les documents sociaux ".

Le 8 août 2011, Madame Audrey X... a saisi le conseil de prud'hommes d'Angers pour voir requalifier la rupture en licenciement sans cause réelle et sérieuse, voir ordonner la requalification de son emploi en catégorie D et obtenir le paiement de diverses sommes.

Par un jugement en date du 19 novembre 2012, le conseil de prud'hommes a : - condamné la société SE. VE. CA à payer à Madame Audrey X... la somme de 100 euros au titre de la requalification de son contrat de travail, - débouté Madame Audrey X... de sa demande de licenciement sans cause réelle et sérieuse et de ses autres demandes, - condamné la société SE. VE. CA à payer à Madame Audrey X... la somme de 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

Suivant lettre recommandée postée le 13 décembre 2012, Madame Audrey X... a interjeté appel de cette décision.

La société SE. VE. CA a été placée en redressement judiciaire par le tribunal de commerce de Niort le 3 avril 2013, puis en liquidation judiciaire le 29 mai suivant, Me Z... étant nommé en qualité de mandataire liquidateur.

MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES :

Pour un plus ample exposé des prétentions et moyens des parties il est renvoyé, aux dernières conclusions respectivement : - du 15 septembre 2014 pour Madame Audrey X..., - du 20 novembre 2014 pour la société SE. VE. CA, - du 28 novembre 2014 pour le CGEA, soutenues à l'audience, ici expressément visées et qui peuvent se résumer comme suit.

Madame Audrey X... demande à la cour : - d'infirmer le jugement rendu le 19 novembre 2012 par le conseil de prud'hommes d'Angers, statuant à nouveau, - de constater le non respect du principe protecteur de la femme enceinte, la disponibilité du poste précédent de Madame Audrey X..., l'inopposabilité de la clause de mobilité qui sera jugée nulle et le statut de travailleur à temps partiels, - de constater qu'elle était fondée à invoquer des obligations familiales impérieuses, incompatibles avec les directives de son employeur, celui-ci s'étant obstiné de manière déloyale, - de juger la prise d'acte justifiée et devant entraîner les effets d'un licenciement nul, à défaut sans cause réelle et sérieuse, - de condamner l'employeur à lui payer les indemnités suivantes : *2816, 78 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre 281, 68 euros au titre des congés payés y afférents, *2276, 91 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement, *17500 euros à titre de dommages et intérêts, - de constater les multiples non respects qu'elle expose et condamner la société SE. VE. CA à lui payer 1500 euros à titre de dommages et intérêts, - d'ordonner la remise des documents de fin de contrat, - d'ordonner le remboursement des allocations chômage dans limite de six mois, - de dire y avoir lieu aux intérêts de droit à compter de la saisine, avec le bénéfice de l'anatocisme, - de déclarer l'arrêt opposable au CGEA AGS, - d'ordonner au liquidateur d'inscrire à l'état des créances salariales les créances à intervenir, - de condamner le CGEA AGS à lui payer une somme de 1500 euros au titre des frais irrépétibles exposés en première instance et une somme identique pour les frais irrépétibles exposés en cause d'appel, - de rejeter les éventuelles demandes reconventionnelles de l'employeur, du liquidateur et de l'AGS.

Elle fait valoir que l'employer a méconnu les dispositions de l'article L. 1225-25 du code du travail qui consacre le principe d'une réintégration prioritaire dans son poste pour la salariée qui revient de congé maternité, un emploi similaire ne pouvant lui être proposé que si le poste qu'elle occupait précédemment n'est plus disponible. Or, elle prétend tout d'abord que si son lieu de travail avait été initialement fixé à Cholet et Beaupréau, elle a travaillé pour l'essentiel dans le magasin de Cholet et que les avenants signés ultérieurement ont contractualisé ce lieu. Elle soutient que la clause de mobilité insérée dans son contrat de travail lui est inopposable et fait valoir que le poste qu'elle occupait était disponible puisque l'employeur a dû procéder à un recrutement pour le pourvoir pendant son congé parental.

Elle reproche également à la société SE. VE. CA de ne pas avoir organisé de visite médicale, ce qui démontre son intention de la voir quitter l'entreprise.

Elle lui fait en outre grief d'avoir méconnu la protection dont les salariés à temps partiel bénéficient en application de l'article L. 3123-24 du code du travail, en lui imposant d'augmenter son trajet de 21 km et 20 minutes, ce qui la conduisait à rentrer chez elle à 20 heures et était incompatible avec ses obligations familiales impérieuses, l'assistante maternelle gardant son fils arrêtant son travail à 19 heures et son conjoint étant régulièrement en déplacement.

Madame Audrey X... fait également valoir que la société SE. VE. CA n'a pas respecté diverses dispositions de la convention collective et en particulier la classification qui devait être la sienne, ce qui a un impact sur sa rémunération, mais aussi la prime d'ancienneté et le droit à une prime pour polyvalence. Elle ajoute qu'elle lui à tort retenu un jour de carence pour le dimanche 20 décembre 2009.

Me Z... ès qualités demande à la cour : - de requalifier l'emploi de Madame Audrey X... à compter du mois de mai 2005 en vendeur 2ième échelon catégorie D, - de constater que l'erreur de qualification a entraîné un manque à gagner de 82 euros, - de confirmer en conséquence la décision du conseil de prud'hommes d'Angers en ce qu'il a alloué à Madame Audrey X... une somme de 100 euros à titre de dommages et intérêts, - de confirmer la décision entreprise en ce qu'elle a dit que la prise d'acte était imputable à Madame Audrey X..., - de dire et juger que cette prise d'acte doit produire les effets d'une démission, - en conséquence, de débouter l'appelante de ses demandes, fins et conclusions, - de lui allouer une somme de 3000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

Il considère tout d'abord que l'erreur de qualification de Madame Audrey X... a engendré un préjudice très limité et fait valoir en outre qu'elle n'avait pas vocation à percevoir la prime d'équivalence pour les absences de courte durée de sa responsable, résultant de la vie courante de l'entreprise.

Sur la prise d'acte, il soutient que le poste de Cholet était un poste à temps complet, alors que Madame Audrey X... revenait à temps partiel, de sorte que l'affecter dans cette ville aurait nécessité le recrutement d'une autre personne à temps partiel, ce qui aurait rendu la gestion plus complexe. Il ajoute que le magasin de Beaupréau avait alors besoin de personnel, d'où la décision de l'employeur, relevant de son pouvoir de direction, de l'y affecter. Il précise que le contrat de travail de Madame Audrey X... visait comme lieux d'exercice Cholet et Beaupréau, de sorte que l'employeur n'a pas modifié " le socle contractuel ".

Me Z... soutient que l'affectation temporaire de Madame Audrey X... à Beaupréau n'augmentait que peu le nombre de kilomètres et la durée du trajet, de sorte qu'il ne peut être considéré que ce changement " percutait " l'organisation de la vie de famille de la salariée.

La prise d'acte devrait donc, selon lui, s'analyser comme une démission.

Le CGEA sollicite qu'il lui soit donné acte de son intervention, que le jugement entrepris soit confirmé et que Madame Audrey X... soit déboutée de l'ensemble de ses demandes. Subsidiairement, il rappelle que la créance qui serait fixée à l'encontre de la liquidation judiciaire de la société SE. VE. CA, ne serait garantie par l'AGS que dans les limites et plafonds prévus par les articles L. 3253-8, L. 3253-17 et D. 3253-5 du même code. Il reprend l'argumentation de l'employeur.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

I-Sur la mauvaise qualification de Madame Audrey X... et le non paiement d'une prime :

Il est constant qu'en application de la convention collective nationale du 30 juin 1972 (IDCC no675), Madame Audrey X... aurait dû, à partir de trois ans d'ancienneté, soit à compter du mois de mai 2005, être classée en vendeuse catégorie D, ce qui lui permettait de bénéficier d'un salaire minimal et d'une prime d'ancienneté supérieurs à ceux perçus.

Le calcul opéré par Madame Audrey X..., qui fait apparaître qu'il lui resterait dû 432, 48 outre les congés payés y afférents, ne peut être retenu, dès lors qu'il n'est pas tenu compte des variations annuelles du montant du salaire minimal et des primes, seuls les taux en vigueur à compter du 1er novembre 2009 étant pris en considération. Madame Audrey X... ne produit aucune pièce de nature à remettre en cause les montants figurant dans le tableau de Me Z... (pièce 1). Le décompte de celui-ci, faisant apparaître un rappel de salaire de 82 euros, sera donc entériné.

Pour prétendre qu'elle avait le droit de percevoir en outre une prime de polyvalence, Madame Audrey X... se fonde sur l'article 29 de la convention collective, qui précise : " Les mutations ou changements temporaires d'emploi comportant l'affectation provisoire à une activité mieux rémunérée entraîneront pour le salarié, pour la durée du nouvel emploi, un complément de rémunération ", ainsi que sur une attestation de sa supérieure, Mme Y..., qui précise que pendant ses absences " congés annuels, récupérations, jour de repos hebdomadaire... ", elle la remplaçait. Cependant l'article 29 précité se poursuit en ces termes : " Toutefois, en période de congés payés, les remplacements habituels nécessités par le service ne donnent pas lieu à l'attribution d'une rémunération supérieure, mais, éventuellement, à l'octroi d'une prime dont le montant est laissé à l'appréciation de l'employeur ". Or, la seule attestation de Mme Y... est insuffisamment précise pour établir que Madame Audrey X... l'a remplacée dans des conditions lui ouvrant droit à un complément de rémunération, ainsi que la mesure de celui-ci.

Par suite, au regard de ce qui précède, et en l'absence de pièces relatives au préjudice subi par Madame Audrey X... du fait de la privation de la somme de 82 euros, la cour trouve en la cause les éléments suffisants pour fixer, dans le cadre de la procédure collective ouverte à l'égard de la société SE. VE. CA, à 100 euros la créance de dommages et intérêts de Madame Audrey X..., correspondant au préjudice résultant pour elle de sa mauvaise classification.

II-Sur la prise d'acte de la salariée :

La prise d'acte permet à un salarié de rompre son contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l'employeur empêchant la poursuite du contrat de travail.

Il lui incombe de rapporter la preuve du manquement suffisamment grave invoqué.

Dans son courrier du 16 juillet 2010, Madame Audrey X... motive sa prise d'acte par deux raisons : - le refus de son employeur de la maintenir à Cholet, - les horaires imposés, la privant de la possibilité de faire garder son enfant.

Sur ce dernier grief, force est de constater que les horaires prévus par la société SE. VE. CA, à savoir le mardi de 14 heures à 19 heures, le mercredi de 10 heures à 12 heures 30 et de 14 heures à 19 heures, et le samedi de 14 heures à 19 heures, sont conformes à ceux habituellement pratiqués dans le commerce. Madame Audrey X... ne démontre pas qu'ils différaient de ceux effectués antérieurement. Il n'est donc pas établi que la société SE. VE. CA, a, de ce chef, agi de mauvaise foi. En outre, ces horaires n'étaient pas de nature à porter une atteinte excessive au droit de la salariée à sa vie privée et familiale, dès lors qu'elle rentrait chez elle au plus tard à 20 heures, et ce, trois jours par semaine. Les dispositions de l'article L. 3123-24 du code du travail n'ont donc pas été méconnues.

Sur le premier point, il convient de relever que le contrat de travail à durée indéterminée signé le 1er mai 2003 mentionnait comme lieu de travail " l'établissement situé à Cholet, rue des Pagannes et à Beaupréau, rue Saint Anne C. C. Intermarché ".

Les avenants signés au 1er janvier de chacune des années suivantes étaient relatifs à la gratification du salarié liée " à l'augmentation du chiffre d'affaires du magasin auquel il est affecté ". S'il y est mentionné que la gratification n'existera que " s'il est constaté une augmentation du chiffre d'affaire hors taxes mensuel encaissé du point de vente Defi Mode Cholet ", il ne saurait en être déduit que les parties avaient entendu modifier le lieu de travail de Madame Audrey X... tel qu'il était mentionné dans le contrat de travail, pour convenir qu'elle ne travaillerait plus qu'à Cholet, alors que lesdits avenants concernaient exclusivement son droit à gratification. De même, le fait que les bulletins de salaire portent comme adresse de la société SE. VE. CA, " Cholet " ne saurait signifier que les parties ont entendu affecter exclusivement Madame Audrey X... au magasin situé dans cette ville.

Dès lors, l'employeur n'a fait qu'user de son pouvoir de direction en affectant Madame Audrey X..., à son retour, à Beaupréau, s'il estimait qu'il avait besoin d'une personne à temps partiel dans cet établissement, et qu'il était préférable de recruter une personne à temps complet pour Cholet, plutôt que deux à temps partiel (une pour chaque établissement).

En toute état de cause, il résulte de la consultation du site Via Michelin que la trajet entre le domicile de Madame Audrey X... et le magasin de Cholet était de 35 km par la route (soit 38 minutes) et que celui pour se rendre à Beaupréau était de 46 km (soit 48 minutes). En outre, cette affectation ne devait durer que jusqu'au 30 novembre 2010, date à laquelle Madame Audrey X... devait reprendre ses fonctions à temps plein. En conséquence, à supposer même que l'employeur ait commis une faute en ne réintégrant pas Madame Audrey X... dans son établissement de Cholet, il n'apparaît pas que ce manquement soit suffisamment grave pour empêcher la poursuite du contrat de travail.

Dans le cadre de la procédure, Madame Audrey X... a invoqué également l'absence d'organisation d'une visite médicale à l'issue de son congé. Celle-ci doit, en application de l'article R. 4624-23 du code du travail, avoir lieu dans les huit jours de la reprise. Or, Madame Audrey X... étant en congés payés jusqu'au 18 juillet 2010 et ayant pris acte de la rupture avant cette date, elle ne peut reprocher à son employeur de ne pas lui avoir fait passer cette visite, ni même de ne pas avoir saisi la médecine du travail pour organiser un rendez vous, compte tenu de son opposition à prendre son nouveau poste, manifestée dès sa lettre du 10 juin 2010.

Quant aux autres griefs invoqués, soit ils ne sont pas établis (absence de convention collective à disposition au travail ou problème sur le salaire minima de janvier 2010), soit ils concernent des manquements qui ne pouvaient en aucun cas être considérés comme suffisamment graves pour empêcher la poursuite de la relation de travail (mauvaise classification, application à tort d'un jour de carence le dimanche 20 décembre 2009, baisse du temps de travail d'une demi heure à partir du 4ième mois de grossesse qu'elle a dû réclamer).

Par suite, il apparaît que la prise d'acte de Madame Audrey X... produit les effets d'une démission. La décision du conseil de prud'hommes sera en conséquence confirmée de ce chef.

Il sera enfin relevé qu'il n'y a pas lieu d'examiner la validité de la clause de mobilité insérée au contrat de travail, dès lors que Madame Audrey X... n'est plus dans l'entreprise et demande qu'il soit tenu compte de son illégalité pour l'appréciation des dommages et intérêts qui lui sont dus suite à son licenciement, puisque la prise d'acte n'a pas été requalifiée en ce sens.

III-Sur les demandes accessoires :

Il n'apparaît pas inéquitable de laisser à chaque partie la charge de ses frais irrépétibles de sorte que les demandes présentées sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile seront pareillement rejetées.

Succombant pour l'essentiel de ses demandes, Madame Audrey X... supportera les dépens d'appel.

PAR CES MOTIFS,

La cour, statuant en matière sociale, publiquement et contradictoirement,

- Confirme le jugement rendu le 19 novembre 2012 par le conseil de prud'hommes d'Angers, sauf en ce qu'il a condamné la société SE. VE. CA à payer à Madame Audrey X... une somme de 100 euros à titre de dommages et intérêts,

Statuant à nouveau du chef infirmé :

- Fixe la créance de dommages et intérêts de Madame Audrey X... dans la cadre de la procédure collective ouverte à l'égard de la société SE. VE. CA à la somme de 100 euros,

- Déclare la présente décision opposable au gérant de l'AGS dans les limites et plafonds prévus par l'article L. 3253-6, L. 3253-17 et D. 3253-5 du code du travail,

- Rejette les demandes pour le surplus,

- Condamne Madame Audrey X... aux dépens de l'instance d'appel.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,

V. BODINAnne JOUANARD