Troisième chambre civile, 1 juin 2022 — 20-17.691

CIV. 3 MF COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 1er juin 2022 Cassation partielle Mme TEILLER, président Arrêt n° 456 FS-D Pourvoi n° T 20-17.691 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, DU 1ER JUIN 2022 La société Comangle, société à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 1], a formé le pourvoi n° T 20-17.691 contre l'arrêt rendu le 7 mai 2020 par la cour d'appel de Dijon (2e chambre civile), dans le litige l'opposant à la société K6, société à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 2], défenderesse à la cassation. La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de M. David, conseiller, les observations de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de la société Comangle, de la SCP Didier et Pinet, avocat de la société K6, et l'avis de M. Sturlèse, avocat général, après débats en l'audience publique du 20 avril 2022 où étaient présents Mme Teiller, président, M. David, conseiller rapporteur, M. Echappé, conseiller doyen, Mme Andrich, MM. Jessel, Jobert, Mme Grandjean, conseillers, M. Jariel, Mme Schmitt, M. Baraké, Mme Gallet, conseillers référendaires, et Mme Besse, greffier de chambre, la troisième chambre civile de la Cour de cassation, composée, en application de l'article R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Faits et procédure 1. Selon l'arrêt attaqué (Dijon, 7 mai 2020), le 27 octobre 2003, la société Eurosic, aux droits de laquelle se trouve la société Comangle, a, à compter du 1er novembre 2003, donné en location à la société K6 des locaux à usage commercial. 2. Le contrat comporte une clause d'indexation annuelle du loyer stipulant que celle-ci ne s'appliquera qu'en cas de variation à la hausse de l'indice de référence. 3. Le 23 septembre 2015, la société K6 a assigné la société Comangle aux fins de voir déclarer la clause d'indexation réputée non écrite, de restitution du trop-perçu de loyer et de fixation du loyer du bail renouvelé le 1er juillet 2013 à son montant initial. Examen des moyens Sur le premier moyen, pris en sa première branche Enoncé du moyen 4. La société Comangle fait grief à l'arrêt de dire la clause d'indexation non écrite en son entier, de la condamner à restituer à la société K6 la somme de 160 584,38 euros au titre du trop-perçu de loyers pour la période du 1er octobre 2010 au 30 septembre 2015 et la somme de 18 241,30 euros détenue à titre de dépôt de garantie, de dire que le bail a été renouvelé pour une nouvelle période de neuf ans à compter du 1er juillet 2013 aux clauses et conditions du bail expiré, le loyer de référence applicable à compter du 1er juillet 2013 s'élevant à 52 000 euros par an, et de la condamner à payer à la société K6 la somme de 106 547,56 euros au titre du trop-perçu des loyers pour la période du 1er octobre 2015 au 30 septembre 2018, alors « que n'institue aucune prise en compte d'une période de variation de l'indice supérieure à la durée s'écoulant entre chaque révision, la clause qui se borne à écarter l'application de la clause d'indexation en cas de baisse de l'indice sur lequel l'indexation est fondée ; qu'en jugeant cependant, pour dire la clause d'indexation non écrite, qu'elle était contraire aux dispositions d'ordre public de l'article L. 112-1 du code monétaire et financier, la cour d'appel a violé, par fausse application, le texte susvisé. » Réponse de la Cour 5. L'article L. 145-15 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi du 18 juin 2014, qui a substitué à la nullité des clauses ayant pour effet de faire échec aux dispositions des articles L. 145-37 à L. 145-41 du code de commerce leur caractère réputé non écrit, est applicable aux baux en cours lors de l'entrée en vigueur de cette loi. 6. Aux termes de l'article L. 145-39 du code de commerce, dans sa rédaction applicable, par dérogation à l'article L. 145-38, si le bail est assorti d'une clause d'échelle mobile, la révision peut être demandée chaque fois que, par le jeu de cette clause, le loyer se trouve augmenté ou diminué de plus d'un quart par rapport au prix précédemment fixé contractuellement ou par décision judiciaire. 7. D'une part, le propre d'une clause d'échelle mobile est de faire varier à la hausse et à la baisse, de sorte que la clause figurant au bail et écartant toute réciprocité de variation, si elle ne crée pas la distorsion prohibée par l'article L. 112-1 du code monétaire et financier, fausse le jeu normal de l'indexation. 8. D'autre part, la neutralisation des années de baisse de l'indice de référence a mathématiquement pour effet