Chambre commerciale, 5 octobre 2022 — 21-14.770

COMM. CH.B COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 5 octobre 2022 Cassation M. RÉMERY, conseiller doyen faisant fonction de président Arrêt n° 567 F-D Pourvoi n° P 21-14.770 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 5 OCTOBRE 2022 1°/ Mme [K] [M], 2°/ M. [F] [S], domiciliés [Adresse 4], [Localité 1], ont formé le pourvoi n° P 21-14.770 contre l'arrêt rendu le 7 janvier 2021 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (chambre 3-2), dans le litige les opposant à M. [O] [D], mandataire liquidateur, domicilié [Adresse 2], [Localité 3], pris en qualité de liquidateur judiciaire de la société Auto concept Venelles, défendeur à la cassation. Les demandeurs invoquent, à l'appui de leur pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Brahic-Lambrey, conseiller référendaire, les observations de la SCP Ghestin, avocat de Mme [M] et de M. [S], et l'avis de Mme Guinamant, avocat général référendaire, après débats en l'audience publique du 28 juin 2022 où étaient présents M. Rémery, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Brahic-Lambrey, conseiller référendaire rapporteur, Mme Vaissette, conseiller, et Mme Mamou, greffier de chambre, la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Faits et procédure 1. Selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 7 janvier 2021), la SARL Auto concept Venelles, ayant pour gérante Mme [M], associée, dont le fils, M. [S], également associé, exerçait les fonctions de directeur commercial, a été mise en redressement judiciaire par un jugement du 17 décembre 2013. La procédure a été convertie en liquidation judiciaire par un jugement du 20 mai 2014, M. [D] étant désigné liquidateur. 2. Celui-ci a recherché la responsabilité pour insuffisance d'actif de Mme [M], en qualité de gérante de droit, et de M. [S], en tant que gérant de fait. Examen du moyen Sur le moyen, pris en ses première, deuxième et troisième branches Enoncé du moyen 3. Mme [M] et M. [S] font grief à l'arrêt de juger qu'en sa qualité de gérant de fait de la société Auto concept Venelles, M. [S] a commis des fautes de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif de la société Auto concept Venelles, et en conséquence de le condamner in solidum avec Mme [M] à payer la somme de 900 000 euros ainsi que les dépens et des sommes au titre de l'article 700 du code de procédure civile, alors : « 1°/ qu'en cas d'insuffisance d'actif d'une personne morale en liquidation judiciaire, seuls ses dirigeants de droit ou de fait, ayant commis une faute de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif, sont susceptibles d'être condamnés à la supporter en tout ou partie ; qu'a la qualité de dirigeant de fait celui qui accomplit des actes positifs de gestion et de direction engageant la société, en toute liberté et en toute indépendance, de façon continue et régulière ; qu'en imputant à M. [S] directeur commercial de la sarl Auto Concept Venelles une direction de fait de cette entreprise sans constater l'ensemble des éléments de fait de nature à caractériser celle-ci, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions de l'article L. 651-2 du code de commerce ; 2°/ qu'a la qualité de dirigeant de fait celui qui accomplit des actes positifs de gestion et de direction engageant la société, en toute liberté et en toute indépendance, de façon continue et régulière ; qu'après avoir constaté que Mme [M] avait exercé la gérance de la sarl Auto Concept ayant pour objet le négoce de véhicules automobiles, dont M. [S] avait été le directeur commercial, la cour d'appel n'a retenu à l'encontre de celui-ci, pour caractériser la direction de fait imputée, que la seule circonstance d'avoir contacté directement des vendeurs de véhicule, activité qui ressortait de sa fonction de directeur commercial et ne permettait pas d'établir en quoi aurait été exercée en toute indépendance une activité de direction de la société ; qu'en se déterminant de la sorte, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions de l'article L. 651-2 du code de commerce ; 3°/ que l'aveu judiciaire est la déclaration que fait en justice la partie ou son représentant spécialement mandaté ; que l'aveu judiciaire n'est pas admissible en matière de direction de fait d'une personne morale, l'aveu ne pouvant porter que sur un point de fait ; qu'en assimilant à un aveu judiciaire le fait pour M. [S], directeur commercial, de s'être abstenu de contester les conclusions d'appel du liquidateur judiciaire qui imputait à M. [S