Chambre commerciale, 7 décembre 2022 — 22-10.634

COMM. DB COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 7 décembre 2022 Rejet M. VIGNEAU, président Arrêt n° 736 F-D Pourvoi n° P 22-10.634 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 7 DÉCEMBRE 2022 La société Bouygues Telecom, société anonyme, dont le siège est [Adresse 2], a formé le pourvoi n° P 22-10.634 contre l'arrêt rendu le 24 septembre 2021 par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 11), dans le litige l'opposant à la société Free mobile, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 1], défenderesse à la cassation. La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Comte, conseiller référendaire, les observations de la SCP Alain Bénabent, avocat de la société Bouygues Telecom, de Me Soltner, avocat de la société Free mobile, et l'avis de M. Douvreleur, avocat général, après débats en l'audience publique du 18 octobre 2022 où étaient présents M. Vigneau, président, Mme Comte, conseiller référendaire rapporteur, Mme Darbois, conseiller doyen, et Mme Labat, greffier de chambre, la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Faits et procédure 1. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 24 septembre 2021), la société Free mobile (la société Free) a lancé, le 10 janvier 2012, une campagne pour la promotion d'un forfait de téléphonie mobile, sur le réseau de troisième génération («3G»), sans engagement, intégrant appels, SMS et MMS en illimité ainsi qu'un accès internet sans restriction jusqu'au plafond de 3 gigaoctets de données d'internet mobile consommées. 2. La société Bouygues Telecom (la société Bouygues) a aligné ses offres sur celles de la société Free. 3. Reprochant à la société Free de dissimuler à sa clientèle le bridage délibéré de l'accès de ses abonnés aux données audio et vidéo sur le réseau en itinérance Orange en deçà du plafond de 3 gigaoctets auxquels ils avaient souscrit, la société Bouygues l'a assignée pour actes de concurrence déloyale, sollicitant la réparation de son préjudice. Examen du moyen Enoncé du moyen 4. La société Bouygues fait grief à l'arrêt de rejeter l'ensemble de ses demandes, alors : « 1°/ qu'un préjudice s'infère nécessairement d'un acte de concurrence déloyale ; qu'ainsi, le juge ne peut s'abstenir d'examiner l'existence d'un acte de concurrence déloyale au prétexte qu'un préjudice ne serait pas caractérisé ; que pour débouter la société Bouygues de son action en responsabilité fondée sur l'existence d'actes de concurrence déloyale imputés à la société Free, la cour d'appel a affirmé qu' "à supposer que la pratique de bridage soit démontrée, sa portée est insignifiante ou bien trop marginale sur le réseau en itinérance Orange ainsi que, a fortiori, sur le marché de la téléphonie 3G" ; qu'en se fondant ainsi sur l'absence d'un préjudice "signifiant", quand l'existence de celui-ci s'inférait nécessairement de l'acte de concurrence déloyale dont il lui appartenait d'examiner l'existence, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 2°/ que le défaut de réponse à conclusions équivaut à une absence de motifs ; que dans ses conclusions, la société Bouygues faisait valoir que le préjudice qu'elle avait subi consistait en la perte de marge résultant de l'importante réduction de tarifs qu'elle avait été contrainte d'effectuer afin de conserver sa clientèle, ainsi qu'en la perte de possibilité d'investir ce gain manqué ; qu'en déboutant la société Bouygues de sa demande de réparation motif pris de la portée prétendument "insignifiante ou bien trop marginale" de la pratique de bridage sur "les parts de marché détenues ou perdues par la société Bouygues Telecom", sans répondre au moyen soulevé par cette dernière tirée de la perte de marge subie et de la perte de possibilité d'investir le gain manqué, la cour d'appel violé l'article 455 du code de procédure civile ; 3°/ qu'en affirmant que la pratique de bridage aurait eu "une portée insignifiante ou bien trop marginale sur le réseau en itinérance Orange ainsi que, a fortiori, sur le marché de la téléphonie 3G" pour constituer "un fait de concurrence déloyale", sans rechercher, ainsi qu'elle y avait été invitée par les écritures de la société Bouygues, si la dissimulation d'une telle pratique, ayant contraint la société Bouygues à aligner son offre sur celle de la société Free qui toutefois ne reflétait pas la réalité du contenu du service fourni, ne caractérisait pas un acte de concurrence déloyale, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au